English? Here you go!

Een in het zakelijk verkeer (B2B) veel voorkomende vraag is welke algemene voorwaarden van toepassing zijn. Een belangrijke juridische vraag. Veelal zal zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer (achteraf) een beroep doen op zijn of haar eigen algemene voorwaarden. Dit conflict wordt geduid met de Engelse term ‘the battle of forms’.

In dit blog ga ik dieper in op de vraag hoe je weet welke algemene voorwaarden van toepassing zijn. Bij de beantwoording van deze vraag zal ik twee situaties onderscheiden: de nationale geschillen (twee partijen uit Nederland) en de internationale c.q. grensoverschrijdende geschillen (bijvoorbeeld een opdrachtgever uit Nederland en een opdrachtnemer uit Duitsland). Overigens laat ik de consumentenrechtelijke kant (B2C) buiten beschouwing.  

Nationale geschillen (first shot rule)

Bij nationale geschillen (twee Nederlandse ondernemingen) geldt naar Nederlands recht de zogeheten ‘first shot rule’. Dit betekent niets meer dan dat de partij die in het eerst verzonden (online) geschrift naar haar algemene voorwaarden verwijst de battle wint.

Op grond van artikel 6:225 lid 3 BW komt aan de tweede verwijzing naar de algemene voorwaarden geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Het enkel verwijzen naar de eigen algemene voorwaarden bij het accepteren van een aanbod is dus onvoldoende. Ter verduidelijking hierbij drie voorbeelden:

1. Partij X doet een aanbod met daarin een verwijzing naar haar algemene voorwaarden. Partij Y accepteert dit aanbod met daarin een verwijzing naar haar eigen algemene voorwaarden. In beginsel zijn dan op grond van de first shot rule de algemene voorwaarden van partij X van toepassing.

2. Partij X doet een aanbod met daarin een verwijzing naar haar algemene voorwaarden. Partij Y accepteert dit aanbod met daarin een verwijzing naar haar algemene voorwaarden én partij Y wijst in dat kader uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van partij X van de hand. Partij Y geeft te kennen enkel en alleen zaken te willen doen indien haar eigen algemene van toepassing zijn. In dit geval zijn in beginsel de algemene voorwaarden van partij Y van toepassing.

3. Partij X doet een uitnodiging tot het doen van een aanbod met daarin een verwijzing naar haar eigen algemene voorwaarden (van partij X). Partij Y doet een aanbod met daarin een verwijzing naar haar eigen algemene voorwaarden. Partij X accepteert het aanbod van partij Y met een verwijzing naar de eigen algemene voorwaarden (van partij X) maar wijst de algemene voorwaarden van partij Y niet uitdrukkelijk af. In beginsel zijn in dit geval nog steeds de algemene voorwaarden van partij X van toepassing, want partij X heeft in het eerste geschrift (de uitnodiging) naar haar eigen algemene voorwaarden verwezen.

Weens Koopverdrag (koopovereenkomst roerende zaken)

Bij internationale geschillen zullen beide partijen veelal in hun eigen algemene voorwaarden een rechtskeuzeclausule hebben opgenomen. De bevoegde rechter zal bij het beoordelen van de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zijn, derhalve allereerst bekijken welk recht van toepassing is op de overeenkomst in het geval dat partijen geen rechtskeuze zouden hebben gemaakt.

Hebben partijen een koopovereenkomst (roerende zaken) gesloten, dan is vaak het Weens Koopverdrag van toepassing. De bevoegde rechter zal in dat geval direct aan de hand het Weens Koopverdrag beoordelen welke algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst, en daarmee dus ook welk recht op basis van die toepasselijke algemene voorwaarden van toepassing is.

Het uitgangspunt op basis van het Weens Koopverdrag is de last shot rule (op basis van vraag, aanbod en tegenaanbod). Oftewel, de algemene voorwaarden van de partij die er het laatst naar verwijst, zijn van toepassing.

Rechtskeuze partijen

Wat nu als het Weens Koopverdrag niet van toepassing is? Zoals gezegd, zal de bevoegde rechter wanneer beide partijen verwijzen naar hun eigen algemene voorwaarden met daarin van elkaar verschillend opgenomen rechtskeuzeclausules, bekijken welk recht van toepassing zou zijn op de overeenkomst in het geval dat partijen geen rechtskeuze zouden hebben gemaakt. Deze beoordeling vindt plaats op grond van de Rome I Verordening.

Een voorbeeld: de overeenkomst inzake dienstverlening wordt beheerst door het recht van het land waar de dienstverlener zijn gewone verblijfplaats heeft, aldus artikel 4 lid 1 sub b Rome I. Op basis van het recht van het land waar de dienstverlener zijn gewone verblijfplaats heeft, zal worden beoordeeld welke algemene voorwaarden van toepassing zijn. Dit kan verregaande consequenties hebben. De wijze waarop landen omspringen met de battle of forms kent namelijk grote verschillen.

Zo kent Duitsland bijvoorbeeld niet de first shot rule maar de knocked out rule. In Duitsland wordt gekeken naar beide algemene voorwaarden om te bezien over welke bepalingen partijen het eens zijn (wilsovereenstemming). Alle bepalingen die tegenstrijdig zijn, worden niet van toepassing verklaard. Alle contractuele leemten die dan ontstaan, worden ingevuld aan de hand van het toepasselijke recht.

Grote internationale verschillen

Ik wil aan het eind van dit blog nog opmerken dat er in het internationaal rechtsverkeer een grote mate van onzekerheid bestaat ten aanzien van de battle of forms. De uitkomst van de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zijn, hangt mede (aldus) af van de vraag welk recht van toepassing is, maar ook welke rechter in welk land deze vraag moet beantwoorden. Het is daarom aan te bevelen om tijdens de contractonderhandelingen duidelijke schriftelijke afspraken te maken over de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zijn, welk recht van toepassing is en welke rechter bevoegd is om over eventuele geschillen te beoordelen. Voorkomen is beter dan genezen.

Advies nodig?

Heeft u vragen over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden? Of wilt u dat Wolfs Advocaten uw algemene voorwaarden beoordeelt? Neem gerust contact op met een van onze advocaten.

Auteur: Lars Kroese

Dit blogbericht is geplaatst op 17 februari 2021