Dit artikel is een vervolg op het eerste deel van het blogbericht over Russische sancties

I. INTRODUCTIE

 

Eerste scenario - Praktische analyse

Het eerste scenario zoals behandeld in het eerste blogbericht bestaat uit het volgende:

Eerste, toen het niet-Russische bedrijf de transactie op dat moment bekeek, zag het niet in dat de uitvoering van het contract zou kunnen worden gefrustreerd of onmogelijk gemaakt doordat het niet langer kan voldoen aan de CIF-vereisten (Carriage, Insurance Freight) of niet langer kan worden betaald op grond van een documentair accreditief voor de transactie omdat, als gevolg van sanctiemaatregelen zoals een gesloten luchtruim en een scheepvaartverbod, expediteurs niet langer vervoer kunnen regelen en verzekeringsmaatschappijen de goederen niet langer kunnen verzekeren tegen het risico van verlies.  Bovendien heeft het niet-Russische bedrijf mogelijk niet het risico ingeschat dat de kredietbrief voor de transactie - die is afgegeven door een van de zeven Russische banken die nu van het SWIFT-netwerk zijn uitgesloten - in feite niet-onderhandelbaar is geworden voor de negotiërende bank (die onderhandelt over de documenten die relevant zijn voor de LC die het niet-Russische bedrijf aan de negotiërende bank verstrekt) omdat de emitterende Russische bank van het SWIFT-systeem is losgekoppeld, waardoor de negotiërende bank niet langer in staat is de documenten via SWIFT aan de emitterende Russische bank mee te delen (d.w.z. e., de standaard, onveranderlijke praktijk in het gehele internationale bankwezen).

De informatie in dit artikel is geen juridisch advies, en is ook niet bedoeld als zodanig.  In plaats daarvan zijn deze illustraties en de daarop volgende bespreking bedoeld om de complexiteit te illustreren van de zakelijke en juridische kwesties die nu op de voorgrond staan bij grensoverschrijdende zaken in Europa, Zwitserland, het Verenigd Koninkrijk, de Verenigde Staten, Canada, Japan en Australië, nu de Russische sancties van 2022 ooit rechttoe rechtaan zakelijke transacties tussen Russische entiteiten en niet-Russische tegenhangers hebben veranderd in allesbehalve eenvoudige juridische navigatiepuzzels met hoge inzet.

Russische entiteiten en niet-Russische tegenhangers zijn veranderd in allesbehalve eenvoudige juridische navigatiepuzzels met een hoog spelrisico, en om enkele algemene opmerkingen te maken over de daarmee samenhangende juridische kwesties.

II.        EERSTE SCENARIO

Algemeen

In een scenario waarin de uitvoering van een grensoverschrijdende handelsovereenkomst door een onverwachte gebeurtenis is verstoord en de betaling via een onherroepelijk documentair handels LC ("Documentair LC") dient te geschieden, is het uitgangspunt voor het bepalen van de respectieve verantwoordelijkheden van de partijen het contract zelf, gevolgd door het onderzoek van de gevolgen van de onverwachte verstoring van de uitvoering voor de verhandelbaarheid van het LC.

In ieder geval zullen de partijen eerst trachten vast te stellen of er voor elk van de partijen nog middelen overblijven om haar contractuele verplichtingen jegens de andere partij na te komen. En indien dit niet het geval is, moet elke partij voor zichzelf, en in overleg en onderhandeling met de andere partij, bepalen hoe de onvoltooide transactie het best kan worden afgesloten met zo weinig mogelijk juridische risico's voor de andere partij en met een maximale beperking van de eigen rechtstreekse economische schade - d.w.z. terugvordering van de uitvoeringskosten tot op dat ogenblik.

Relevant contractenrecht: Bijna uniforme beginselen in alle rechtsgebieden

In het kader van de analyse en de vaststelling van de gevolgen van sancties voor de respectieve verplichtingen van partijen uit hoofde van contracten waarop sancties van toepassing zijn, moet een reeks gemengde vragen van feitelijke en juridische aard worden gesteld en beantwoord:

●          Hebben sancties - of de neveneffecten van sancties - een van de partijen of beide partijen gehinderd bij de nakoming van hun contractuele verplichtingen? 

In het bijzonder:

•           De capaciteit van de verkoper om te produceren en tijdig te leveren volgens de contractuele leveringsvoorwaarden (gewoonlijk CIF (Carriage, Insurance, Freight) ;[1];

•           Het vermogen van de Koper om tijdig te betalen volgens de betalingsvoorwaarden van het contract (doorgaans door middel van een documentair LC ten gunste van de Verkoper, de LC-begunstigde, dat de Koper verstrekt via regelingen met een wederzijds overeengekomen emitterende bank);

●          Worden dergelijke neveneffecten van sancties in de overeenkomst - of in het op de overeenkomst toepasselijke recht - als overmacht aangemerkt en geven zij de partijen bijgevolg het recht de uitvoering van de overeenkomst voor de duur van de overmachtsituatie op te schorten?

●          Indien de storende gebeurtenissen rechtens geen geval van overmacht vormen, dan:

•           Maakt de wijziging van dergelijke omstandigheden, die zich onvoorzienbaar heeft voorgedaan na het sluiten van de overeenkomst, de prestatie van koper of verkoper waardeloos voor de ander, en frustreert zij aldus het doel dat met het sluiten van de overeenkomst werd beoogd?

In dergelijke omstandigheden moet elke niet-nakomende partij worden vrijgesteld van alle verdere nakomingsverplichtingen en contractuele aansprakelijkheid op grond van de rechtsleer van de frustratie van het doel, mits:

►        Het recht dat de overeenkomst beheerst erkent de doctrine van de frustratie van het voornemen;

►        Er is geen alternatieve methode van uitvoering; en

►        Noch het toepasselijke recht, noch de overeenkomst stelt een van de partijen verantwoordelijk voor de frustrerende gebeurtenis.

•           Maakt de wijziging van dergelijke omstandigheden de uitvoering van de overeenkomst door koper of verkoper objectief onmogelijk?

Naar analogie van het resultaat in het leerstuk van de frustratie, kan een niet-nakomende partij onder dergelijke omstandigheden worden vrijgesteld van alle verdere nakomingsverplichtingen en contractuele aansprakelijkheid op grond van het leerstuk van de onmogelijkheid, op voorwaarde dat:

►        Het recht dat de overeenkomst beheerst erkent de leer van de onmogelijkheid;

►        Er is geen alternatieve wijze van nakoming. Anders zou de doctrine niet van toepassing zijn omdat uitvoering, hoewel moeilijk of duur, mogelijk zou zijn;

►        De onmogelijkheid tot nakoming is objectief onmogelijk - hetgeen betekent dat de partij die zich op de onmogelijkheid beroept alle praktische alternatieven heeft geprobeerd om de onmogelijkheid tot nakoming te voorkomen" en

►        Een partij die een beroep doet op de exceptie van onmogelijkheid, heeft niet bijgedragen tot het ontstaan van de onmogelijkheid van nakoming.

 

1.         Positie van de niet-Russische verkoper van goederen onder een CIF-contract

In het kader van een CIF-contract is de niet-Russische verkoper de volgende

prestatieverplichtingen verschuldigd aan de niet gesanctioneerde Russische koper,

die elk onuitvoerbaar en misschien onmogelijk zijn geworden ten gevolge van de

neveneffecten van de Russische sancties:

●          Het contract voor het vervoer van de goederen (d.w.z. zee- of luchtvracht naar Rusland);

●          De verzekering van de goederen af te sluiten om het risico van verlies tijdens het vervoer te dekken;

●          De goederen tijdig "aan boord" van het aangewezen schip of vliegtuig te brengen op de contractueel vastgelegde "ship by" datum;

●          De documenten te verhandelen via de LC "negotating bank", door de vereiste documenten voor te leggen aan de negotating bank, die gewoonlijk de LC documenten "verhandelt" aan de emitterende bank in Rusland via het SWIFT systeem.

Dergelijke documenten omvatten, maar zijn niet beperkt tot, de volgende

documenten die in de huidige omstandigheden voor de verkoper

onuitvoerbaar tot onmogelijk zijn om te verkrijgen en te onderhandelen:

▪           Het verzekeringscertificaat, dat samen met het verzekeringscontract thans voor een verkoper onpraktisch tot onmogelijk is om te verkrijgen en te onderhandelen in het kader van het LC, omdat verzekeringsmaatschappijen geen verzekeringen meer afgeven voor zendingen naar Rusland; en

 ▪          Een "On Board Certificate" dat door de kapitein van het schip wordt afgegeven zodra de goederen zich aan boord van het schip bevinden, of een gelijkwaardig certificaat dat door de luchtvrachtmaatschappij wordt verstrekt, hetgeen nu ook voor een verkoper praktisch onmogelijk tot onmogelijk is om onder het LC te verkrijgen en te onderhandelen omdat, als gevolg van de sancties: (1) schepen het vrachtvervoer naar Rusland hebben gestaakt; en (2) ook luchtvrachtvervoerders hun vluchten naar Rusland hebben gestaakt, hetzij omdat de Russische regering het Russische luchtruim voor dergelijke vliegtuigen heeft gesloten, hetzij omdat luchtvrachtvervoerders ervoor hebben gekozen hun activiteiten in Rusland te staken vanwege oorlog en bedrijfsrisico.

Dienovereenkomstig zal de verkoper genoodzaakt zijn om vrijstelling van alle prestatieverplichtingen te vorderen.

Om deze vrijstelling zo doeltreffend mogelijk te verkrijgen door onderhandelingen met de koper (en met de LC-banken), dient de verkoper zich te laten bijstaan door een juridisch team dat bestaat uit ervaren internationale sanctieadvocaten plus handelsadvocaten die een vergunning hebben en ervaring hebben in het rechtsgebied van het recht dat op het contract van toepassing is.

Bovendien zal de Verkoper tegelijkertijd streven naar effectieve middelen om de schade te beperken, waaronder:

●          De wederverkoop door de verkoper van de goederen die het voorwerp zijn van de overeenkomst van de verkoper met de koper, indien dit mogelijk is, of de afdanking van de goederen indien dit niet mogelijk is; en

●        het indienen en uitvoeren door de verkoper van claims inzake bedrijfsschade
onder alle door de verkoper afgesloten verzekeringspolissen die een dergelijke dekking zouden kunnen bieden.

Voor een optimaal resultaat moet de verkoper bij de voorbereiding en indiening van dergelijke verzekeringsclaims overleg plegen met zeer ervaren advocaten die gespecialiseerd zijn in verzekeringsgeschillen in het rechtsgebied waarin de bepalingen van de verzekeringspolis als forum voor geschillenbeslechting zijn vastgesteld.

2.         Positie van de niet-gesanctioneerde Russische koper onder een CIF-contract  

In het kader van een CIF-contract is de niet aan sancties onderworpen Russische koper aan de niet-Russische verkoper de volgende uitvoeringsverplichtingen verschuldigd, waarvan er slechts één als gevolg van de neveneffecten van de Russische sancties onuitvoerbaar of aantoonbaar onmogelijk is geworden:

●          Het verstrekken van een commercieel documentair LC van een wederzijds aanvaardbare internationale financiële instelling.

In dit scenario heeft de verkoper dat gedaan door een LC te verstrekken dat is

uitgegeven door de Sberbank - een Russische bank die, buiten de schuld van

verkoper of koper, thans is gesanctioneerd en is uitgesloten van SWIFT.  

●          De goederen te aanvaarden wanneer zij aan de Koper in Rusland worden geleverd in overeenstemming met het CIF-contract.

Om de onmiddellijk hierboven besproken redenen is dit thans zeker onuitvoerbaar,

en hoogstwaarschijnlijk objectief onmogelijk.

Koper, die geen enkel vooruitzicht heeft op ontvangst van de goederen, heeft ook gronden om ontheffing te vorderen van zijn prestatieverplichtingen en van elke aansprakelijkheid jegens verkoper uit hoofde van de overeenkomst.

Koper zal streven naar: (1) vervroegde beëindiging van de LC met instemming van de verkoper en de LC banken; en (2) vrijgave van de kredietsteun of het onderpand in contanten, of een combinatie daarvan, dat de koper aan de uitgevende bank heeft verstrekt om de LC te verkrijgen.  Zie de bespreking van het Tweede Scenario, onmiddellijk hieronder, voor een meer gedetailleerde bespreking van dit proces.

In het meest waarschijnlijke geval zal de koper de vrijgave van de LC-kredietsteun/kaswaarborg eisen om de koper in staat te stellen een vervangende LC te regelen ter ondersteuning van een "dekkingscontract" voor de goederen met een andere leverancier - ervan uitgaande dat de koper daartoe in staat is:

●          Een "cover"-leverancier te vinden en te contracteren die bereid is onder de huidige omstandigheden zaken te doen met een Russische onderneming en die in staat is volledig te presteren door de goederen te produceren en naar Rusland te verzenden; en

●          Regel een vervangend LC met een financiële instelling die aanvaardbaar is voor de "cover" leverancier - d.w.z. een instelling die de onderhandeling van de LC documenten door de verkoper kan aanvaarden en de betaling uit hoofde van het LC kan verrichten.

Elk van deze acties stelt de koper in de huidige omstandigheden voor enorme uitdagingen.

De kans dat de niet gesanctioneerde Russische koper een "cover"-verkoper kan vinden en een functionerende LC kan regelen, is immers praktisch nihil.  

In ieder geval is het raadzaam en gepast dat, zodra men zich realiseert dat sancties van invloed kunnen zijn op de transactie, alle partijen bij de transactie, alsmede de zaakwaarnemer, advies inwinnen bij advocaten die zeer ervaren zijn in het toepasselijke sanctierecht, naast de respectieve transactieadvocaten van de partijen.

Bekijk onze volgende afleveringen waarin de drie andere scenario's worden besproken!


[1] In de meeste grensoverschrijdende contracten voor de aan- en verkoop van goederen zijn de Internationale Handelstermen ("Incoterms") opgenomen als de leidende reeks universeel begrepen voorwaarden. (De Incoterms worden periodiek gepubliceerd door de Internationale Kamer van Koophandel). Elke Incoterm bevat een aantal interpretatieregels voor de verplichtingen van verkoper en koper.

    De Incoterms zijn onderverdeeld in vier hoofdcategorieën voor de levering van goederen, elk met een eigen risicoverdeling: (1) Categorie E (vertrek): Ex Works (EXW); (2) Categorie F (Hoofdvervoer onbetaald): Free Carrier (FCA), Free Alongside (FAS), Free on Board (FOB); (3) Category C (Main Carriage Paid): Carriage Paid To (CPT), Carriage and Insurance Paid (CIP); Cost and Freight (CFR); en Cost, Insurance, Freight (CIF); (4) Categorie D (Aankomst): Delivered at Place (DAP); Delivered at Place Unloaded (DPU); en Delivered Duty Paid (DDP).

    De Incoterm-subcategorieën zijn van toepassing naar gelang van de wijze van vervoer, als volgt:

    Incoterms voor elke wijze van vervoer: EXW, FCA, CPT, CIP, DPU, DAP en DDP; en

    Incoterms uitsluitend voor vervoer over zee en de binnenwateren: FAS, FOB, CFR en CIF..