I.         INTRODUCTIE

 

Dit artikel is een vervolg op ons vorige artikel:


CLIËNT ALERT - RUSSISCHE SANCTIES

De impact op grensoverschrijdende handelstransacties waarbij niet-gesanctioneerde partijen betrokken zijn, en op de mogelijkheid om zaken te doen


Tweede scenario - Praktische analyse

Het tweede scenario bestaat uit het volgende:

 

Tweede, zo meende ook een niet-Russisch bedrijf dat herhaaldelijk goederen, diensten of goederen heeft gekocht van een niet aan sancties onderworpen Russisch bedrijf, aanvankelijk vrij te zijn van sanctie gerelateerde risico's. Het niet op de lijst geplaatste Russische bedrijf is in het verleden een uitstekende klant van de niet-Russische koper geweest, heeft altijd naar tevredenheid gepresteerd, en de financiële regelingen (bestaande uit een door de bank van de koper verstrekte LC) zijn routine geworden en volledig doeltreffend.  Nu kan het niet-gesanctioneerde Russische bedrijf echter om een of meer van de eerder genoemde redenen de goederen, diensten of goederen waarop het contract betrekking heeft, niet leveren. En bijgevolg zal het niet-gesanctioneerde Russische bedrijf de documenten die het nodig heeft om over de LC te onderhandelen, niet verkrijgen of kunnen voorleggen.  Bovendien is de onderhandelingsbank voor het LC een van de 7 Russische gesanctioneerde banken die niet aan het SWIFT-netwerk mogen deelnemen.

De informatie in dit artikel is geen juridisch advies, en is ook niet bedoeld als zodanig.  In plaats daarvan zijn deze illustraties en de daarop volgende bespreking bedoeld om de complexiteit te illustreren van de zakelijke en juridische kwesties die nu op de voorgrond staan bij grensoverschrijdende zaken in Europa, Zwitserland, het Verenigd Koninkrijk, de Verenigde Staten, Canada, Japan en Australië, nu de Russische sancties van 2022 ooit rechttoe rechtaan zakelijke transacties tussen Russische entiteiten en niet-Russische tegenhangers hebben veranderd in allesbehalve eenvoudige juridische navigatiepuzzels met hoge inzet.

II.        Tweede Scenario

 

Algemeen

Dit scenario doet de vraag rijzen wat de niet-Russische verkoper moet doen om het verlies te beperken - en, in het bijzonder, om de vrijgave te bewerkstelligen van het onderpand in contanten of van de kredietsteun die de verkoper aan de emitterende bank heeft verleend om het LC te verkrijgen.

 

Verschillende fundamentele regels van LC's zijn op dit scenario van toepassing:

●          Een LC - of het nu een standby LC of een commercieel LC is - is onherroepelijk.  Dit betekent dat noch de partijen, noch de emitterende of confirmerende banken het LC eenzijdig kunnen wijzigen of opzeggen.

●          Een LC kan vóór de vervaldatum worden gewijzigd of opgezegd bij authentieke schriftelijke overeenkomst tussen de initiërende en de begunstigde partijen, plus de emitterende en de confirmerende banken.

Volgens de internationale bankpraktijken worden dergelijke schriftelijke toestemmingen tot wijziging of vroegtijdige beëindiging via het SWIFT-systeem aangeboden en bevestigd.

In de praktijk heeft het Russische sanctieverbod tegen het gebruik van SWIFT door de zeven Russische banken tot gevolg dat alle latere wijzigingen en beëindigingen van LC's waarvoor de gesanctioneerde Russische banken als confirmerende bank of onderhandelende bank fungeerden ter ondersteuning van de LC-begunstigde (d.w.z. de niet gesanctioneerde Russische koper), aan banden worden gelegd.

 

●          Overeenkomstig de ICC Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (UCP 600),[1] moet op elk LC duidelijk worden vermeld:

•           Een vastgestelde "leveringsdatum" voor de gekochte goederen of diensten;

•           Een vastgestelde "aanbiedingsperiode" waarbinnen de begunstigde met de onderhandelingsbank kan onderhandelen over alle vereiste documenten (d.w.z. relevante verzendings- en verzekeringsdocumenten); en

•           Indien de goederen of diensten niet overeenkomstig de voorwaarden van het LC worden geleverd op de leveringsdatum, of indien niet alle relevante documenten op de juiste wijze bij de negotiërende bank zijn 

 ingediend op de laatste datum in de presentment period (en elk van deze documenten aan de emitterende bank is bevestigd via SWIFT), kan het LC nadien niet worden uitonderhandeld.

•           Een "vervaldatum", waarna niet meer over het LC kan worden onderhandeld en het wordt geacht van rechtswege te zijn beëindigd overeenkomstig de voorwaarden van het LC.

 

●          Krachtens de internationale bankpraktijken zal, na afloop van het LC, de kredietondersteuning/kaswaarborg die door de LC aanvrager (in dit scenario de niet-Russische koper) voorafgaand aan of ten tijde van de LC uitgifte werd verstrekt, worden vrijgegeven of teruggegeven in overeenstemming met de overeenkomsten tussen de aanvrager, de uitgevende bank, en alle andere betrokken financiële instellingen die bij de verstrekking van de kredietondersteuning of de kaswaarborg betrokken zijn geweest.

De aanvrager zal daarna worden ontheven van zijn aansprakelijkheid uit hoofde van dergelijke overeenkomsten.  

 

1.         Positie van de Koper/ LC Aanvrager

In dit scenario heeft de koper/aanvrager twee primaire zorgen:

●          Zo spoedig mogelijk de LC met wederzijds goedvinden beëindigen, zodat de kredietondersteuning/het onderpand in contanten voor de LC zo spoedig mogelijk wordt vrijgegeven.

In de meeste gevallen is dit van essentieel belang opdat de koper over de financiële middelen beschikt om de schade van de koper te beperken door een "dekkingstransactie" aan te gaan voor de aankoop van de goederen of diensten bij andere bronnen of leveranciers.

●          Een alternatieve bevoorradingsbron voor de goederen of diensten vinden, en vervolgens zo snel mogelijk een "cover"-overeenkomst sluiten.

 

2.         Positie van de Verkoper/ LC Begunstigde

In dit scenario heeft de niet-gesanctioneerde Russische verkoper/begunstigde ook twee primaire punten van zorg:

●          Zo spoedig als praktisch mogelijk is, een minnelijke schikking treffen met Koper die:

•           Ontheft de Verkoper van elke aansprakelijkheid jegens de Koper, met inbegrip van elke aanspraak op goederen in bewerking of op afgewerkte goederen of diensten; en

•           In de praktijk kan de verkoper de schade het snelst beperken, onder meer door de wederverkoop van de goederen of diensten aan een andere koper na te streven.

 

Bijgevolg is het in de eerste plaats in het belang van de koper/aanvrager om zo snel mogelijk de instemming van de verkoper te verkrijgen om de LC te beëindigen, terwijl het in het belang van de koper is om gebruik te maken van de "tijd is van essentieel belang"-overwegingen van de koper om de koper te motiveren in te stemmen met een globale wederzijdse vrijgave "zonder aansprakelijkheid voor de verkoper".

 

3.     Middelen ter verwezenlijking van de zakelijke/juridische doelstellingen van de koper/aanvrager met betrekking tot de LC-beëindiging en de vrijgave van de LC-kredietsteun/het LC-kaswaarborg

In dit scenario heeft de koper/aanvrager slechts twee opties:

●          Een vervroegde beëindiging van het LC en een vervroegde vrijgave van de kredietondersteuning/het onderpand in contanten door de LC uitgevende bank (en andere betrokken financiële instellingen) te bereiken door middel van een onderhandelde overeenkomst tussen de Koper, de Verkoper en de LC uitgevende en bevestigende banken.

Om dit doel te bereiken, zal de Koper:

•           Een minnelijke schikking met de Verkoper moet treffen, die vrijwel zeker zal inhouden dat de Koper afziet van alle vorderingen die hij op grond van de overeenkomst tot levering van de goederen of diensten tegen de Verkoper zou kunnen hebben.

 Er zij echter op gewezen dat in dit scenario dergelijke vorderingen van de Koper juridisch niet veel waarde kunnen hebben, indien de prestatie van de Verkoper verschoonbaar is krachtens de rechtsleer van overmacht, belemmering van de prestatie of onuitvoerbaarheid/onmogelijkheid van de prestatie die beschikbaar is krachtens het recht dat het contract beheerst.  Zie hierboven (bespreking van scenario 1).

•           In overleg met de verkoper en de LC-uitgevende en confirmerende banken moet de koper het probleem oplossen van de Russische verkoper en de Russische LC confirmerende bank die hun schriftelijke toestemmingen aan de LC-uitgevende bank meedelen via de SWIFT-systemen die nu niet meer beschikbaar zijn.

Dit is een kwestie van schijnbare eerste indruk die nu pas voorlopig wordt aangepakt door de internationale bankgemeenschap - en waarop nog geen antwoord is gekomen.

 

●          Wachten tot het LC wordt beëindigd door de werking van de vervalclausule, doordat de Koper, om welke redenen dan ook, op de vervaldatum niet over het LC onderhandelt.

 

In beide gevallen zal de LC kredietsteun/het onderpand in contanten worden terugbetaald in overeenstemming met de bankovereenkomsten die zijn gesloten tussen de Koper/LC Aanvrager, de LC uitgevende bank en andere betrokken financiële instellingen (indien van toepassing).

Op elk van beide punten wordt de LC emissie afgewikkeld en afgesloten.

 

*          *          *          *          *          *          *          *          *          *          *          *         

 

In ieder geval is het raadzaam en gepast dat, zodra men zich realiseert dat sancties van invloed kunnen zijn op de transactie, alle partijen bij de transactie, alsmede de zaakwaarnemer, advies inwinnen bij advocaten die zeer ervaren zijn in het toepasselijke sanctierecht, naast de respectieve transactieadvocaten van de partijen.

 

Kijk naar onze volgende twee afleveringen waarin we nog twee scenario's bespreken!

 


[1] UCP UCP 600 ("Uniform Customs & Practice for Documentary Credits") is de officiële publicatie van de Internationale Kamer van Koophandel. UCP 600 bestaat uit een reeks van 39 artikelen over de uitgifte en het gebruik van Letters of Credit. Kredieten die worden uitgegeven en beheerst door UCP 600 zullen worden geïnterpreteerd in overeenstemming met de volledige reeks van 39 artikelen die in UCP 600 zijn opgenomen.
UCP 600 is van toepassing op documentaire LC's die worden uitgegeven door financiële instellingen in 175 landen.  UCP 600 wordt vrijwillig opgenomen in een contract voor handelsfinanciering via standaardvoorwaarden; vervolgens wordt UCP 600 opgenomen in de daaruit voortvloeiende documentaire LC.
UCP 600 gaat vergezeld van de International Standard Banking Practice for the Examination of Documents under Documentary Credits (ISBP), ICC-publicatie 745. Aan de hand van ISBP kan worden nagegaan of een document in overeenstemming is met de voorwaarden van het LC.