Deel IV

 

I.         INTRODUCTIE

Dit artikel is een vervolg op ons vorige artikel:
 

Cliënt Alert – Russische sancties

 

De impact op grensoverschrijdende handelstransacties waarbij niet-gesanctioneerde partijen betrokken zijn, en op de mogelijkheid om zaken te doen
 

Derde scenario – Praktische analyse

Het derde scenario bestaat uit het volgende:

 

Third is uw onderneming, bij wijze van verdere illustratie, een Europees bedrijf dat contracten heeft met Russische ondernemingen voor de verkoop van producten waarin Amerikaanse technologie is verwerkt, maar waarvoor geen uitvoervergunning vereist is die is afgegeven door het Bureau of Industry and Security (BIS) van het Amerikaanse Ministerie van Handel (d.w.z. micro-elektronica, telecommunicatieproducten, bepaalde software), bepaalde encryptieartikelen, sensoren en optica, navigatieapparatuur, avionica, scheepsuitrusting en vliegtuigonderdelen).  U staat op het punt te verzenden en u ziet in de vakpers dat de BIS de regels heeft gewijzigd. Maar niemand heeft u meegedeeld dat u niet mag verzenden, en uw exportagent kan u geen uitsluitsel geven over wat u wel of niet moet doen. En u weet nog niet zeker of de bevoegdheid van BIS om nieuwe regels op te leggen u, een bedrijf in het VK, of de EU, of Zwitserland, bindt.

 

De informatie in dit artikel is geen juridisch advies, en is ook niet bedoeld als zodanig.  In plaats daarvan zijn deze illustraties en de daarop volgende discussie bedoeld om de complexiteit te illustreren van de zakelijke en juridische problemen die nu spelen bij grensoverschrijdende zaken in Europa, Zwitserland, het Verenigd Koninkrijk, de Verenigde Staten, Canada, Japan en Australië, nu de Russische sancties van 2022 ooit rechttoe rechtaan zakelijke transacties tussen Russische entiteiten en niet-Russische tegenhangers hebben veranderd in allesbehalve eenvoudige juridische navigatiepuzzels met hoge inzet.

Russische entiteiten en niet-Russische tegenhangers zijn veranderd in allesbehalve eenvoudige juridische navigatiepuzzels met een hoog spelrisico, en om enkele algemene opmerkingen te maken over de daarmee samenhangende juridische kwesties.

II.        Derde scenario

Algemeen

 

Dit scenario heeft betrekking op zes uiterst belangrijke beginselen betreffende de Amerikaanse wetgeving inzake uitvoercontrole en de uitvoering van de Amerikaanse Export Administration Regulations (EAR) (beheerd en gehandhaafd door de BIS), en de daarmee verband houdende EU-voorschriften inzake uitvoercontrole, met name in de context van de Russische sancties van 2022:

 

●          Indien een product VS-technologie bevat, vallen de VS-wetgeving inzake uitvoercontrole en vergunningscontrole, de wederuitvoer en de landentransfer van het product onder de VS EAR voor de levensduur van het product - ongeacht of het product reeds uit de VS is uitgevoerd en door een buitenlandse (niet-Amerikaanse) importeur is ontvangen.

●          Materiële wijzigingen in de US EAR - en met name nieuwe beperkingen op de wederuitvoer of de landspecifieke overdracht van de technologie aan Russische tussenpersonen of eindgebruikers - worden onmiddellijk van toepassing op de datum waarop de wijzigingen van kracht worden, ongeacht de voorwaarden van de eerder afgegeven uitvoerdocumenten (met inbegrip van alle Amerikaanse uitvoervergunningen en -licenties).

●          In alle gevallen is het de verantwoordelijkheid van de exporteur/landoverdrager om zich op de hoogte te stellen van en te voldoen aan alle wijzigingen in EAR die van toepassing zijn op de geëxporteerde VS-technologie.

 

In de meeste gevallen zal geen individueel officieel bericht aan de exporteur/exporteur/land overdrager worden gezonden.

Douane-exportagenten stellen hun klanten echter gewoonlijk op de hoogte van wijzigingen in het US EAR; douane-exportagenten zijn echter niet in een positie om juridische beslissingen te nemen met betrekking tot de toepasselijkheid en naleving.

●          Wegens de complexiteit van de EAR - met inbegrip van de nieuwe Russische sanctiebepalingen - is voor het bepalen van de toepasselijkheid van een dergelijke sanctiebepaling op de mogelijkerwijs betrokken technologie van de VS, en van de vraag of uitzonderingen van toepassing zijn, bijna altijd de bijstand vereist van een Amerikaanse juridisch adviseur die goed vertrouwd is met zowel de Amerikaanse EAR als de nieuwe Russische sancties.

●          Niet-naleving en schending van de EAR - met name van de sanctiebepalingen - door een Amerikaanse persoon/entiteit of een niet-Amerikaanse persoon/entiteit die Amerikaanse technologie heeft ontvangen en Amerikaanse technologie illegaal heeft wederuitgevoerd naar een persoon, entiteit of grondgebied waarvoor een sanctie geldt, is een ernstig civiel- en strafrechtelijk vergrijp krachtens het Amerikaanse strafrecht en de EAR, dat agressief wordt onderzocht en gehandhaafd door de BIS, het Amerikaanse ministerie van Buitenlandse Zaken en het Amerikaanse ministerie van Justitie (DoJ).

 

De juridische en financiële risico's van Amerikaanse sanctiehandhavingsacties van BIS/DoJ zijn zo ernstig dat dergelijke zaken kunnen uitgroeien tot "bet-your-company"-zaken waarin de geviseerde ondernemingen zich moeten verdedigen door ervaren Amerikaanse strafrechtadvocaten en sanctieadvocaten in te schakelen, en vervolgens te onderhandelen over een wereldwijde schikking.

●          Ongeacht de toepasselijkheid van nieuwe VS-sancties tegen Rusland, zullen waarschijnlijk ook nieuwe EU-sancties tegen Rusland van toepassing zijn, waarmee rekening moet worden gehouden bij het besluit van de exporteur/exporteur/landoverdrager om al dan niet door te gaan met de geplande uitvoer naar zijn Russische klant.  Zie Besluit 2022/328 van de Raad van de EU (25 februari 2022), artikel 1, waarbij een verbod wordt ingesteld op de "rechtstreekse of onrechtstreekse verkoop, levering, overdracht of uitvoer" van "goederen en technologie voor tweeërlei gebruik" (als genoemd in bijlage I bij Verordening (EU) 2021/821 van het Europees Parlement en de Raad), "al dan niet van oorsprong uit [de EU], aan natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen in Rusland of bestemd voor gebruik in Rusland".

 

Stappen met betrekking tot de voorgenomen uitvoertransactie

In dit scenario moet een verantwoordelijke exporteur/exporteur/landoverdrager die kennis krijgt van de nieuwe Russische uitvoercontrolesancties van de VS en de EU, reageren met de volgende maatregelen:

●          De uitvoertransactie onmiddellijk stopzetten in afwachting van de vaststelling in hoeverre de nieuwe Russische uitvoercontrolesancties van de VS en de EU van toepassing zijn;

●          de Russische importeur schriftelijk in kennis stellen van deze maatregel en van de redenen daarvoor;

●          Neem contact op met hooggekwalificeerde VS- en EU-advocaten op het gebied van exportcontrole/sancties om advies te krijgen over de toepasselijkheid van de nieuwe VS-sancties tegen Rusland en de te volgen weg;

●          Indien de uitvoertransactie geen doorgang kan vinden, stelt zij de Russische importeur daarvan in kennis overeenkomstig de bepalingen van het huidige contractinstrument tussen de niet-Amerikaanse exporteur en de Russische importeur.

●          In overleg met juridische adviseurs die ervaring hebben met de juridische implicaties van sancties die commerciële contracten frustreren onder het recht dat van toepassing is op het contract tussen de niet-Amerikaanse wederuitvoerder/landverhuizer en de Russische tegenpartij, bepalen wat de beste koers is:

(1)        Het risico van contractbreukclaims door de Russische tegenpartij te beperken; en

(2)        Beperking van de economische verliezen als gevolg van de mislukking van het contract.

 

Als onderdeel van deze mitigatie-inspanning moet de niet-Amerikaanse wederuitvoerder/landoverdrager nagaan of er niet-Russische afnemers voor het product zijn, en zo ja, of voor de wederuitvoer/landoverdrager van het product naar dergelijke andere afnemers een wijziging van de bestaande Amerikaanse export/douanedocumenten of een nieuwe vergunning, dan wel een aanvullende EU-uitvoervergunning vereist is.

 

*          *          *          *          *          *          *          *          *          *          *          *         

 

In ieder geval is het raadzaam en passend dat, zodra men zich realiseert dat sancties van invloed kunnen zijn op de transactie, alle partijen bij de transactie, alsmede de zaakwaarnemer, advies inwinnen bij advocaten die zeer ervaren zijn in het toepasselijke sanctierecht, naast de respectieve transactieadvocaten van de partijen.

 

Kijk naar onze laatste aflevering waarin we het vierde scenario bespreken!