Ondanks Covid is het aantal faillissementen sinds maart 2020 sterk gedaald. Dat geldt ook voor het aantal ontslagen. Een en ander is het gevolg van diverse overheidsmaatregelen, waaronder met name de NOW. Desondanks hebben veel bedrijven in diverse sectoren het thans financieel zwaar en de verwachting is dat gezien de afbouw van de NOW en ook terugbetalingsverplichtingen in het kader van de NOW in 2022 veel bedrijven in financieel zwaar weer zullen komen en zullen moeten reorganiseren om faillissementen zoveel mogelijk te voorkomen. Dat daarbij ontslagen zullen moeten vallen ligt in de lijn der verwachtingen. Voor veel bedrijven zal het financieel onmogelijk zijn om tot ontslag van werknemers over te gaan vanwege de financiële verplichtingen in het kader van de verschuldigde transitievergoedingen. De vraag is of het stelsel van de transitievergoeding wel houdbaar is in tijden van crisis.

De transitievergoeding

Voorheen was een transitievergoeding alleen verschuldigd wanneer gekozen werd voor een ontslagprocedure via de kantonrechter. Werd de weg van de ontslagvergunning via het UWV gekozen, dan was geen transitievergoeding verschuldigd. Met de invoering van de Wwz verdween dat verschil. Ongeacht welke weg wordt bewandeld is een transitievergoeding verschuldigd, zij het een lagere transitievergoeding dan voor de invoering de Wwz. Was de transitievergoeding in de ontstaansfase bedoeld om naast compensatie voor de gevolgen van het ontslag ook ondersteuning bij de overgang naar nieuw werk bedoeld, uiteindelijk maakt het niet uit of de ontslagen werknemer de transitievergoeding ook gebruikt voor de overstap naar een andere baan. Hij kan daar net zo goed een caravan voor aanschaffen.

Hardheidsclausule

De invoering van de Wwz heeft onder meer tot gevolg gehad dat er, wat betreft de verplichting om een transitievergoeding aan een ontslagen werknemer te betalen al een zogenaamde hardheidsclausule is ingebouwd. Dat houdt in dat in de wet geregeld is dat in bepaalde situaties en onder bepaalde voorwaarden géén transitievergoeding verschuldigd is. Zo is geregeld dat de aanspraak op een transitievergoeding volledig vervalt in geval van surseance van betaling, faillissement of schuldsanering. Ook is geregeld dat de transitievergoeding in termijnen kan worden betaald wanneer betaling ineens zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering. Het is echter de vraag of deze hardheidsclausule volstaat of dat het stelsel gezien de coronacrisis en de gevolgen daarvan verdere aanpassing verdient.

De huidige hardheidsclausule volstaat niet

Het aanvragen van surseance van betaling (in welk geval bij ontslagen geen transitievergoeding verschuldigd is) werkt in de praktijk niet of nauwelijks. Om allerlei redenen wordt het aanvragen van surseance van betaling weinig gebruikt en bovendien eindigt het overgrote deel van uitgesproken surseances van betaling alsnog in een faillissement. Kortom, de surseance van betaling is voor een werkgever die wil reorganiseren maar onvoldoende middelen heeft om transitievergoedingen te betalen geen deugdelijke optie.

Het aanvragen van een faillissement is dat per definitie ook niet. Het gaat er juist om om faillissementen te voorkomen en werkgevers die willen reorganiseren (om werkgelegenheid te behouden) maar geen transitievergoeding kunnen betalen, tegemoet te komen.

De wettelijke schuldsanering voor natuurlijke personen die werkgever zijn zet evenmin zoden aan de dijk. Datzelfde geldt voor de mogelijkheid om een transitievergoeding in termijnen te betalen.

Wat zou dan wel werken?

Ik zal hierna een drietal opties bespreken die in theorie zouden kunnen werken, maar waar zowel de rechter als de wetgever tot nu toe nog niet voor voelen.

Redelijkheid en billijkheid

De wet (art. 6:2 lid 2 BW of art. 6:248 lid 2 BW) biedt in principe de mogelijkheid om andere wettelijke bepalingen (bijvoorbeeld de bepalingen omtrent toekenning van een transitievergoeding) te omzeilen wanneer de gevolgen van handhaving van de betreffende wettelijke bepalingen gezien de situatie tot onaanvaardbare gevolgen leidt. Juristen noemen dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Kort samengevat moet de rechter dan de vraag beantwoorden of het wel redelijk en billijk is om in bepaalde situaties (de Covid pandemie en de gevolgen daarvan) wettelijke bepalingen (zoals de bepalingen omtrent betaling van een transitievergoeding) te handhaven.

In zijn algemeenheid dient de rechter terughoudend te zijn om wettelijke bepalingen op grond van redelijkheid en billijkheid buitenspel te zetten Hoewel dit mogelijkheden voor rechters biedt heeft een beroep op redelijkheid en billijkheid om onder betaling van een transitievergoeding uit te komen tot nu toe niet tot het gewenste gevolg geleid. De kans dat met succes een beroep op redelijkheid en billijkheid zal worden gedaan om geen transitievergoeding te hoeven betalen is klein. Dat blijkt ook uit een uitspraak van de Hoge Raad in een andersoortige situatie. In een situatie waarin een werknemer kort voor de pensioengerechtigde leeftijd werd ontslagen kende de Hoge Raad toch een volledige (hoge) transitievergoeding toe en werd het beroep van de werkgever op redelijkheid en billijkheid verworpen. De Hoge Raad benadrukte toen dat de wetgever heeft gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel dat niet met een beroep op redelijkheid en billijkheid aan de kant gezet zal worden.

Onvoorziene omstandigheden

De wet zegt dat een rechter de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen of die overeenkomst geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden wanneer die van dien aard zijn dat de ene partij de andere partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan houden aan ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst. De vraag is of het leerstuk van onvoorziene omstandigheden ook niet kan worden toegepast op de verplichting om bij ontslag een transitievergoeding te betalen wanneer sprake is van onvoorziene omstandigheden, zoals de coronapandemie.

In het huurrecht heeft de rechter tijdens de coronapandemie regelmatig op deze grondslag,  onvoorziene omstandigheden, huurovereenkomsten aangepast door bijvoorbeeld de huurprijs gedurende een bepaalde periode te verlagen. Dan gaat het echter om wijziging van een tussen partijen gesloten overeenkomst. Bij de verplichting om een transitievergoeding te betalen gaat het niet om een verplichting op grond van een overeenkomst maar op grond van een wettelijke bepaling.

Het is dan ook de vraag of het leerstuk van onvoorziene omstandigheden ook kan leiden tot wijziging van zo'n wettelijke aanspraak. Tot nu toe valt uit verschillende uitspraken van rechters in andersoortige zaken af te leiden dat rechters het leerstuk van onvoorziene omstandigheden niet zullen gebruiken om wettelijke verplichtingen, zoals het betalen van een transitievergoeding, te omzeilen.

Tijdelijke overbruggingsregeling?

Wanneer van rechters, zoals we hiervoor zagen, weinig te verwachten valt moet er wellicht gekeken worden of de wetgever niet moet ingrijpen. Te denken valt dan aan invoering van een tijdelijke maatregel, vergelijkbaar met de oude overbruggingsregeling die gold voor de transitievergoeding tot 1 januari 2020. Die overbruggingsregeling, voor de duur van vijf jaar, gold voor kleine werkgevers (tot 25 werknemers) bij ontslag van werknemers vanwege een slechte economische situatie. Aan kleine werkgevers werd in die periode een forse korting gegeven op de hoogte van de te betalen transitievergoeding. De bedoeling van de overbruggingsregeling was om kleine werkgevers in de gelegenheid te stellen om reserves op te bouwen om in de periode na de overbruggingsregeling (dus na 1 januari 2020) de normale transitievergoeding te kunnen betalen. Laat nou net kort na 1 januari 2020 de corona problematiek zijn begonnen, met alle financiële gevolgen voor werkgevers van dien. Veel werkgevers, vooral in het midden- en kleinbedrijf, zijn inmiddels door hun reserves, die zij voor 2020 hadden opgebouwd, heen. Dan is het toch geen gekke gedachte om werkgevers tegemoet te komen door het opnieuw invoeren van een dergelijke overbruggingsregeling voor enkele jaren en gedurende die periode werkgevers tegemoet te komen en een substantiële korting te geven op de te betalen transitievergoedingen. Tot nu toe houdt de wetgever echter helaas de boot af.

Conclusie

Gezien de afbouw van de NOW en zeker ook op handen zijnde terugbetalingsverplichtingen valt te verwachten dat veel werkgevers vanaf 2022 in financiële problemen zullen komen en zullen moeten reorganiseren. Wanneer die werkgevers onvoldoende reserves hebben om in het kader van ontslagen grote bedragen te betalen ter zake transitievergoedingen zal dat, onnodig, tot veel faillissementen en -onnodig- verlies van arbeidsplaatsen leiden. Het is dan ook zaak werkgevers tegemoet te komen door de verplichting tot het betalen van transitievergoedingen al dan niet tijdelijk geheel of gedeeltelijk af te schaffen. Zoals we gezien hebben valt van rechters op dat punt weinig te verwachten. Het is dan ook afwachten of "Den Haag" de noodzaak voor aanpassing van de regeling betreffende de transitievergoeding onderkent en daar iets aan doet, bijvoorbeeld door invoering van een overbruggingsregeling zoals hiervoor besproken.

Advies nodig?

Heeft u vragen met betrekking tot de transitievergoeding of andere arbeidsrechtelijke vragen, aarzel dan niet om contact met mij op te nemen.

Dit blogbericht is geplaatst op 5 november 2021