Inleiding

Covid-19 heeft een grote impact op de economie. Veel ondernemers zien hun omzet en inkomsten sterk dalen en zien zich genoodzaakt, ondanks allerlei overheidsmaatregelen, zelf ook maatregelen te nemen om het hoofd boven water te houden. Daarbij wordt ook gekeken naar de mogelijkheden om het personeelsbestand strategisch in te zetten en in dat kader wordt ook gekeken naar de mogelijkheden om anders om te gaan met vakantiedagen van werknemers dan onder normale omstandigheden. Werkgevers stellen zich in dat kader onder meer de navolgende vragen:

  • kan een werkgever eenzijdig vakantiedagen vaststellen?
  • kan een werkgever, die al heeft ingestemd met vaststelling van een vakantie door een werknemer, later op die beslissing terugkomen en de gegeven toestemming wijzigen of intrekken?
  • kan een werkgever een aanvraag van een werknemer voor vakantie weigeren? 
  • kan een werkgever überhaupt een vakantieplanning voor zijn hele bedrijf afdwingen?

De huidige wettelijke regeling

Art. 7:638 lid 2 BW bepaalt, kort samengevat, dat de werkgever de vakantie van de werknemer vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer. Kortom, uitgangspunt is dat de werknemer bepaalt wanneer hij vakantie opneemt. Op dat uitgangspunt bestaan echter uitzonderingen.

In hetzelfde lid van voornoemd artikel is ook bepaald dat bedoeld uitgangspunt niet geldt wanneer bij cao is bepaald wanneer werknemers vakantie hebben. Denk aan de alom bekende bouwvakvakantie en zo zijn er meer cao's waarbij bedrijfsvakanties zijn vastgesteld. Ook geldt dat uitgangspunt niet wanneer partijen daarvan bij schriftelijke arbeidsovereenkomst zijn afgeweken.

Een andere uitzondering is dat de werkgever kan weigeren aan de wensen van de werknemer om vakantie op te nemen te voldoen wanneer "gewichtige redenen zich daartegen verzetten". Met andere woorden om redenen van bedrijfsbelang kan de werkgever de door de werknemer aangevraagde vakantie weigeren. Dit is echter een zeer zware toets; rechters zijn zeer terughoudend om zodanige gewichtige redenen aan te nemen. Overigens kan een werkgever, wanneer er sprake is van gewichtige redenen, ook een al eerder vastgestelde vakantie van een werknemer wijzigen. De toets daarvoor is evenwel nog zwaarder.

En nu corona

Vraag is of er in coronatijd meer mogelijkheden zijn voor de werkgever om af te wijken van bedoeld uitgangspunt dat de werknemer in feite bepaalt wanneer hij vakantie opneemt. En dan gaat het doorgaans niet om de vraag of een werkgever door de werknemer aangevraagde vakantie mag weigeren maar om de vraag of een werkgever een werknemer mag dwingen om, in tijden van sterk teruglopende omzetten, vakantie op te nemen (en aldus te voorkomen dat werknemers, wanneer werk en omzetten weer gaan groeien, massaal vakantie gaan opnemen). Heldere uitspraken van rechters op dit punt zijn er nog niet; in de literatuur zijn wel een aantal theorieën ontwikkeld die als basis kunnen gelden om te verdedigen dat de werknemer in coronatijd meer kan sturen wanneer werknemers vakantie opnemen. Een viertal theorieën zal ik hierna de revue laten passeren, waarbij ik zal aangeven wat naar mijn mening de kans van slagen bij een rechter zal zijn.

1. Een vaststelling door de werkgever van vakantiedagen op grond van gewichtige redenen.

Dit is in feite een spiegelbeeld van hetgeen hiervoor is opgemerkt namelijk dat (ingevolge art. 7: 638 lid 2 BW) een werkgever het opnemen van vakantiedagen door een werknemer mag weigeren wanneer er sprake is van gewichtige redenen. Waarom zou een werkgever een werknemer dan niet kunnen dwingen om op een bepaald moment vakantiedagen op te nemen wanneer er sprake is van gewichtige redenen en daarbij als gewichtige redenen aanvoeren de (zeer aanzienlijke) vermindering van werk en omzet?

Toch denk ik dat dat een heilloze weg is. Uit de wetsgeschiedenis (die deels ook gebaseerd is op Europese regelgeving) blijkt dat de gewichtige redenen door de wetgeving geïntroduceerd zijn voor een situatie waarin de werkgever het de werknemer wil beletten om vakantie op te nemen en niet andersom. Ik vrees dan ook dat een werkgever die zich daarop beroept, bij een rechter bot zal vervangen.

2. Oprekken van het criterium "voorzien bij schriftelijke overeenkomst"

We hebben hiervoor gezien dat het uitgangspunt dat in feite de werknemer bepaalt wanneer hij vakantie opneemt niet geldt wanneer bij schriftelijke overeenkomst is voorzien in de vaststelling van de vakantie. De vraag is of dit zodanig ruim geïnterpreteerd kan worden dat in een arbeidsovereenkomst opgenomen kan worden "dat de werkgever bepaalt wanneer werknemer vakantie opneemt". Ook hier geldt op grond van de wetsgeschiedenis dat zodanige ruime interpretatie door een rechter niet geaccepteerd zal worden. Bedoeld criterium dient restrictief te worden uitgelegd. Dat impliceert dat bij schriftelijke overeenkomst een concrete invulling wordt gegeven wat betreft de vaststelling van vakantie. Een bepaling in een (arbeids ) overeenkomst inhoudende dat een werknemer in een bepaalde, relatief korte periode geen vakantie zal kunnen opnemen zal onder omstandigheden door een rechter worden geaccepteerd. Denk aan een bepaling dat een werknemer gedurende de maanden juli en augustus geen vakantie mag opnemen en dat dan in een arbeidsovereenkomst van iemand die werkzaam is in de horeca op een plek waar in genoemde periode altijd sprake is van topdrukte.

3. Biedt het criterium van goed werkgeverschap en goed werknemerschap uitkomst?

Art. 7: 611 bepaalt dat de werkgever en de werknemer verplicht zijn om zich jegens elkaar als goed werkgever en goed werknemer te gedragen. Ik denk dat dit uitgangspunt, waarin in feite een beroep wordt gedaan op redelijkheid en billijkheid binnen de relatie tussen werkgever en werknemer meer kans van slagen heeft. De afgelopen jaren is in het arbeidsrecht al vaker een wijziging tot stand gekomen middels een beroep op art. 7: 611 BW. Redelijk recent nog heeft de rechter de verplichting tot het beëindigen van slapende dienstverbanden in meer of mindere mate op art. 7: 611 BW gebaseerd. Ook bij de mogelijkheid om een werknemer te verplichten in te stemmen met eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden heeft art. 7: 611 BW een belangrijke rol gespeeld.

Ik denk dan ook dat een werkgever die tijdens corona (er vanuit gaande dat er sprake is van zeer aanzienlijke terugloop van werk en omzet) met een beroep op art. 7: 611 BW en dus een beroep op redelijkheid en billijkheid bij een rechter een gerede kans maakt om werknemers te kunnen dwingen tijdens bedoelde "noodsituatie " vakantie op te nemen.

4. Wijziging van de arbeidsovereenkomst

Art. 7: 613 BW bepaalt dat een eenzijdig wijzigingsbeding in een arbeidsovereenkomst een werkgever alleen soelaas biedt wanneer de werkgever bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Ook hier dus weer een verwijzing naar redelijkheid en billijkheid. Een eenzijdig wijzigingsbeding in een arbeidsovereenkomst geeft een werkgever dus niet het recht om te pas en te onpas allerlei wijzigingen in de arbeidsovereenkomst c.q. de arbeidsvoorwaarden aan te brengen maar wanneer sprake is van een zwaarwichtig belang van de werkgever bij de voorgestelde wijziging kan dat uitkomst bieden. Dat geldt dus ook voor een wijziging die inhoudt dat de werkgever in coronatijd meer dan onder normale omstandigheden kan bepalen wanneer werknemers vakantiedagen dienen op te nemen c.q. een vakantieregeling kan introduceren of een bestaande vakantieregeling kan wijzigen.

In uitzonderlijke gevallen (en ik denk dat de coronacrisis zeker wel als uitzonderlijk geval kan worden aangemerkt) kan ook art. 6: 248 BW uitkomst bieden. Dat artikel heeft betrekking op overeenkomsten in het algemeen (dus niet enkel arbeidsovereenkomsten) en bepaalt in lid 2 dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar zou zijn. Art. 6: 258 bepaalt dat een rechter de gevolgen van een overeenkomst geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Ook een beroep op deze artikelen biedt naar mijn mening een redelijke kans van slagen, waarbij natuurlijk geldt dat ieder individueel geval anders is en dus ook anders behandeld kan worden.

Conclusie

Uit het vorenstaande volgt dat werkgevers in tijden van crisis gedwongen zijn buiten de gebaande paden naar oplossingen te zoeken. Ik heb hiervoor een aantal mogelijke oplossingen besproken, waarbij ik van mening ben dat met name een beroep op de artikelen 7: 611 en 7: 613 BW (goed werknemerschap en een beroep op een eenzijdig wijzigingsbeding) naar mijn mening een redelijke kans van slagen heeft bij een rechter.

En dat geldt niet alleen voor het eenzijdig vaststellen van vakantiedagen door de werkgever maar ook voor het intrekken van een reeds eerder vastgestelde vakantie en voor het vaststellen van een vakantieplanning.

Advies nodig?

Mocht u vragen hebben over dit onderwerp, aarzel dan niet contact op te nemen met Peter Kostons of Milan Gaber van Wolfs Advocaten.

 

Dit blogbericht is geplaatst 10 augustus 2020