In dit blog wordt het verschil tussen uitzenden, payrollen en detacheren uiteengezet. Ik bemerk namelijk dat er nog veelvuldig misverstanden bestaan over deze verschillende vormen van uitzenden / het ter beschikking stellen van werknemers. Met de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) per 1 januari 2020 is bovendien wettelijk het een en ander veranderd. Tijd voor een update dus!

De WAB

Vóór de inwerkingtreding van de WAB was er formeel geen wettelijk onderscheid tussen uitzenden en payrollen. Payrollen viel tot dat moment onder de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst en bijgevolg golden ook bij payrollen de flexibele regels van het uitzenden. Door de WAB bestaat er nu een wettelijk onderscheid tussen de uitzendovereenkomst en de payrollovereenkomst.

De uitzendovereenkomst

Bij uitzenden wordt een werknemer door een werkgever (het uitzendbedrijf) ter beschikking gesteld aan een ander bedrijf (de inlener). Deze inlener heeft voor de invulling van zijn beschikbare arbeid een opdracht verstrekt aan het uitzendbedrijf. Bij het traditionele uitzenden vervult het uitzendbureau een allocatieve functie. Het uitzendbureau richt zich op het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt door een actieve werving van uitzendkrachten (de mogelijkheid van inschrijving als werkzoekende) en een actieve werving van inleners (al dan niet via internet), waarbij de intercedenten van de uitzendwerkgever de uitzendkrachten vervolgens (na actieve bemiddeling) ter beschikking stellen aan inleners.

In artikel 7:690 BW is de definitie van de uitzendovereenkomst opgenomen:

“De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”

De payrollovereenkomst

Bij payrollen geeft een werkgever eigenlijk zijn formele werkgeverschap uit handen aan het payrollbedrijf, zoals bijvoorbeeld de salarisadministratie, loonuitbetaling, loondoorbetaling bij ziekte en het regelen van verzekeringen. Er bestaat in zulk geval een formele werkgever (het payrollbedrijf c.q. uitlener) en een materiële werkgever (de inlener / opdrachtgever). Een payrollbedrijf neemt (een deel van) de arbeidskrachten die werkzaam (zullen) zijn in een bedrijf op verzoek van het bedrijf in dienst en stelt deze arbeidskrachten dan ter beschikking aan het bedrijf. ‘Payrol’ betekent kortweg ‘loonlijst’: de werknemers staan op de loonlijst van het payrollbedrijf.

Vanaf 1 januari 2020 is de definitie van de payrollovereenkomst opgenomen in de wet. In artikel 7:692 BW is het volgende opgenomen:

“De payrollovereenkomst is de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.”

Bij payrollen is er dus ook sprake van uitzenden c.q. het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, maar vervult de formele werkgever (het payrollbedrijf) (1) géén allocatieve functie en (2) wordt de werknemer exclusief ter beschikking gesteld aan de inlener. Géén allocatieve functie wil dus zeggen dat het payrollbedrijf niet zelf actief vraag en aanbod bij elkaar heeft gebracht. Veelal werft en selecteert de inlener een werknemer helemaal zelf of laat dat door een derde doen. Die werknemer treedt vervolgens in dienst bij het payrollbedrijf dat de werknemer exclusief ter beschikking stelt aan de inlener.  

Allocatieve functie

In de memorie van toelichting[1] heeft de wetgever een aantal indicaties opgenomen die relevant zijn bij het bepalen of de formele werkgever een allocatiefunctie heeft vervuld:

  • Of de formele (uitzend)werkgever de arbeidskracht (zelf) heeft geworven en geselecteerd, bijvoorbeeld door plaatsing van een vacature, het actief benaderen van potentiële arbeidskrachten, en het actief benaderen van opdrachtgevers;
  • Of en in welke mate de opdrachtgever/derde bemoeienis heeft gehad met de werving en het selectieproces en de inlener dus zelf de allocatiefunctie heeft vervuld of dit een derde voor hem laten doen, niet zijnde de formele werkgever;
  • Of de werknemers eerder in dienst of anderszins werkzaam waren bij de inlenende onderneming (draaideurconstructie) en de inlener zelf de allocatiefunctie heeft vervuld;
  • Of er sprake is van een tijdelijke vraag naar arbeid door de inlener, dat wil zeggen of de uitzendwerkgever zich voornamelijk bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid, zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden [ziek & piek].
  • De structurele aard van de werkzaamheden/functie die door de arbeidskracht verricht moeten worden bij de inlener (en dus geen tijdelijk vraag naar arbeid);
  • Of het bedrijf (formele werkgever) in zijn geheel geen allocatieve activiteiten heeft (zoals het hebben van een vacaturesite en intercedenten in dienst hebben die actief werven en alloceren).

Geen van de bovengenoemde indicaties staan op zichzelf, maar tezamen kunnen ze bijdragen aan het bepalen of er sprake is van een allocatieve functie.

Exclusiviteit

Bij het kwalificeren van het criterium van de exclusieve terbeschikkingstelling van de werknemer aan de inlener zijn volgens de memorie van toelichting[2] de volgende indicaties van belang:

  • Welke afspraken zijn tussen de opdrachtgever en de inlener gemaakt (al dan niet schriftelijk, zoals een exclusiviteitsbeding);
  • Of de arbeidskracht is medegedeeld dat hij exclusief aan die onderneming terbeschikking wordt gesteld en dit ook feitelijk heeft plaatsgevonden;
  • Of de arbeidskracht ook met de inlener praktische zaken (bijvoorbeeld gerelateerd aan zijn arbeidsvoorwaarden) moet afspreken, zoals zijn vakanties;
  • De inlener ook bemoeienis heeft met het personeelsbeleid ten behoeve van de uitzendkracht, zoals functioneringsgesprekken.

De wetgever wijst erop dat het toestemmingsvereiste niet alleen kan worden afgeleid uit een tussen partijen overeengekomen, schriftelijke exclusieve terbeschikkingstelling, maar ook uit de feiten en omstandigheden waaruit op te maken valt hoe partijen hier in de praktijk mee omgaan. Dit werkt twee kanten op: schriftelijke vastlegging van exclusiviteit betekent niet zonder meer dat er daadwerkelijk sprake is van exclusiviteit. De feitelijke situatie is dus bepalend. Let op: verandering van de feitelijke situatie kan dus ook met zich brengen dat er wel of juist geen sprake meer is van exclusiviteit.

Detacheren

In de wet is geen bepaling opgenomen die bepaalt wat onder ‘detacheren’ wordt verstaan. Volgens de Van Dale is detacheren “tijdelijk elders indelen of tewerkstellen”. In de volksmond wordt onder detachering doorgaans verstaan het voor een langere periode, bijvoorbeeld voor een (half) jaar of voor de duur van een bepaald project een werknemer uitlenen aan een derde partij (de inlener). Vanuit juridisch oogpunt geniet het dus de voorkeur om te spreken over ‘uitzenden’ of ‘payrollen’.

Arbeidsvoorwaarden op basis van de WAADI

Op grond van artikel 8 van de Wet allocatie van arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) hebben ter beschikking gestelde werknemers (bij uitzenden) recht op hetzelfde loon en overige vergoedingen en arbeidstijden als werknemers in gelijkwaardige functies van de inlener. Van dit uitgangspunt kan overigens in de cao voor uitzendkrachten of een cao van de inlener worden afgeweken. Daarnaast geldt bij uitzendovereenkomsten een zogenaamd “verlicht arbeidsrechtelijke regim”, onder meer geregeld in artikel 7:691 BW.

Op grond van artikel 8a WAADI hebben payrollwerknemers recht op alle arbeidsvoorwaarden die ook gelden voor vergelijkbare werknemers die in dienst zijn bij de inlener. Hier kan niet bij cao van worden afgeweken. Dit is dus een strengere regeling dan bij uitzenden. Daarnaast hebben payrollwerknemers recht op een “adequate” pensioenvoorziening (een voorziening waarbij het verschil met de pensioenregeling van de inlener niet te groot mag zijn), en uitzendkrachten dus niet.

Advies nodig?

Heeft u vragen over uitzenden, payrollen of detacheren? Of heeft u andere arbeidsrechtelijke vragen? Neem gerust contact op met onze arbeidsrechtadvocaten Arsen Mukuchian of Peter Kostons.

 

Dit blogbericht is geplaatst op 5 november 2020


[1] Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 40.

[2] Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 42.