This Dutch blog addresses the question of when is a self-employed person considered to be self-employed and when is this person still considered to be an employee? If you, as an employer, make use of self-employed persons (freelancers), it is very important to consider whether these self-employed persons are not legally (and fiscally) regarded as an employee. If a freelancer is considered as your employee, this has major negative consequences. After reading this blog, you will know what dangers and negative consequences you may face and how you can prevent them.

If you want to know more about this Dutch blog please contact one of our attorneys. We are happy to help you.

Als u als werkgever gebruikmaakt van zelfstandigen (zzp’ers/freelancers) dan is het van groot belang om stil te staan bij de vraag of deze zzp’ers juridisch (én fiscaal) gezien niet toch worden aangemerkt als werknemers. Wordt een zzp’er als uw werknemer aangemerkt dan heeft dit grote nadelige gevolgen. Na het lezen van dit blog weet u welke gevaren en nadelige gevolgen er op de loer liggen en hoe u deze kunt voorkomen.

Enkele maanden geleden heb ik een blog geschreven over de civielrechtelijke kant van de vraag of tussen een "opdrachtgever" enerzijds en een "opdrachtnemer" anderzijds sprake is van een (verkapte) arbeidsovereenkomst of van een (echte) zzp’er-opdrachtgever-relatie.

Ik heb toen het arrest van 6 november 2020 besproken in welk arrest de Hoge Raad terugkomt op eerdere jurisprudentie (waarin de rechtspraak doorslaggevende betekenis toekende aan de vraag of partijen al dan niet de bedoeling hadden om een arbeidsovereenkomst te sluiten) en waarin de Hoge Raad overwoog dat de bedoeling van partijen géén rol speelt, maar dat doorslaggevend is of voldaan is aan alle elementen van de wettelijke omschrijving van een arbeidsovereenkomst (art. 7:610 BW):

dus of er sprake is van “een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten”.

Opgemerkt is dat laatst bedoelde arrest een kapstok is om civielrechtelijk eerder dan voorheen een (weliswaar verkapte) arbeidsovereenkomst aan te nemen, met alle nadelige gevolgen voor de werkgever van dien. Met die uitspraak komt de civielrechtelijke rechtspraak meer in lijn met de fiscaalrechtelijke rechtspraak, waarin niet de bedoeling van partijen relevant is maar de feitelijke situatie. Dat leidt tot een korte beschouwing over de vraag naar de fiscale stand van zaken omtrent deze problematiek.

Wat zijn de fiscale gevolgen van een arbeidsovereenkomst in plaats van een overeenkomst van opdracht?

Uiteraard hebben opdrachtgevers en opdrachtnemers (zzp’ers) graag zekerheid over de relatie die zij met elkaar aangaan. Tot mei 2016 kon die zekerheid (in elk geval in hoge mate) verkregen worden middels de zogenaamde Verklaring Arbeidsrelatie (de VAR). Per 1 mei 2016 is die regeling vervangen door de wet DBA (dereguleringbeoordeling arbeidsrelatie). Die wet heeft niet de duidelijkheid en rust gebracht die daarvan werd verwacht. Enkele jaren geleden is dan ook besloten die wet te vervangen en daaraan wordt al geruime tijd gewerkt. De nieuwe wetgeving schiet helaas niet op en totdat de nieuwe wetgeving voorhanden zal zijn, geldt de wet DBA.

Echter, feitelijk is de wet DBA voor een groot gedeelte buiten werking gesteld door het zogenaamde handhavingsmoratorium. Dit houdt kort samengevat in dat de wet niet wordt gehandhaafd, tenzij overduidelijk sprake is van kwaadwillende partijen of partijen die aanwijzingen van de Belastingdienst negeren. Het risico op handhaving is dus op grond van dat moratorium beperkt.

Bedoeld handhavingsmoratorium liep tot 1 januari 2021. Dat moratorium is inmiddels verlengd tot in elk geval 1 oktober 2021. Die termijn heeft te maken met een begin van dit jaar gestarte en tot 1 oktober 2021 lopende pilot van de Belastingdienst om middels een webmodule te beoordelen of er al dan niet sprake is van (schijn)zelfstandigheid. Die pilot is een stap in de richting van de nieuwe wetgeving.

Los van de verlenging van handhavingsmoratorium lijkt er in het parlement en zeker ook bij de Belastingdienst een behoefte te bestaan aan strengere handhaving ten opzichte van het beleid van de afgelopen jaren. In dat kader stelt de Belastingdienst dat het moratorium geen obstakel voor handhaving vormt wanneer er sprake is van:

1. Dienstbetrekking/arbeidsovereenkomst;

2. Evidente schijnzelfstandigheid, die;

3. Opzettelijk is.

In zodanige situaties houdt de Belastingdienst zich het recht voor naheffingsaanslagen en boetes op te leggen.

Kan een werkgever een naheffing loonbelasting en premies werknemersverzekeringen verhalen op de ‘werknemer’?

Wanneer de Belastingdienst gezien de feitelijke situatie tot de conclusie komt dat zij van het handhavingsmoratorium kan afwijken, dan kan zij de loonbelasting en de premie werknemersverzekeringen bij de werkgever (dus degene die door de Belastingdienst als werkgever wordt beschouwd) naheffen.

Bij de vraag of die werkgever nageheven loonbelasting op de werknemer (dus de schijnzelfstandige die door de Belastingdienst als werknemer wordt beschouwd) kan verhalen is afhankelijk van de vraag of bij de werkgever sprake is van een voorheffing of een eindheffing. Is er sprake van een voorheffing dan kan de werkgever de nageheven loonbelasting op de werknemer verhalen. Is er echter sprake van een eindheffing, dan is dat niet het geval.

Daarnaast geldt dat bij de werkgever nageheven premies werknemersverzekeringen niet op de werknemer mogen worden verhaald.

Al met al dus een substantieel risico voor de werkgever dat hij met de gebakken peren blijft zitten.

Heeft het zin om een verhaalsbeding op te nemen in de overeenkomst (van opdracht)?

De vraag die zich voordoet is of het zin heeft om in een overeenkomst tussen een opdrachtgever en een opdrachtnemer (en dan voor het geval dat de betreffende relatie door de Belastingdienst wordt beschouwd als een arbeidsovereenkomst, op grond waarvan bij de werkgever loonbelasting en premies werknemersverzekeringen worden nagegeven) een zogenaamd verhaalsbeding op te nemen. Immers, in een dergelijk beding kan worden overeengekomen dat wanneer door de Belastingdienst wordt nagegeven, de gevolgen daarvan door de werkgever op de werknemer kunnen worden verhaald.

Behalve in de gevallen dat er sprake is van een loonheffing als eindheffing en van een naheffing van premies werknemersverzekeringen, heeft het wel degelijk zin om in de overeenkomst een dergelijk verhaalsbeding op te nemen. Dat beding dient dan aldus te worden beperkt tot verhaal van nageheven loonbelasting bij wege van voorheffing. Een dergelijk beding schept meer duidelijkheid tussen partijen en maakt het voor de werknemer veel moeilijker om de hakken in het zand te zetten en te betwisten dat hij als werknemer moet worden beschouwd en dat de werkgever dus nageheven loonbelasting op hem kan verhalen.

Vergroot een verhaalsbeding niet het risico dat de (schijn)zelfstandige door de Belastingdienst wordt beschouwd als een werknemer?

In de praktijk wordt nog wel eens de vraag gesteld of het opnemen van een dergelijk verhaalsbeding in de overeenkomst van opdracht niet juist het risico vergroot dat de Belastingdienst de betreffende relatie zal kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. Dat is echter niet het geval; de vraag of al dan niet een verhaalsbeding is opgenomen in de overeenkomst van opdracht speelt namelijk géén rol bij de beoordeling door de Belastingdienst of er al dan niet sprake is van schijnzelfstandigheid en dus van een arbeidsovereenkomst.

Advies nodig?

Mocht u nog vragen hebben over de problematiek van (schijn)zelfstandigheid en werknemerschap (bijvoorbeeld omdat u veel gebruik maakt van freelancers en zzp’ers), neem dan contact op met advocaat Peter Kostons.

Dit blogbericht is geplaatst op 23 maart 2021