Al sinds 2014 is onze wetgever binnen het wetgevingsprogramma bezig met aanpassing/modernisering van het faillissementsrecht. Bedoeling is dat er binnen het faillissementsrecht meer mogelijkheden worden gecreëerd om ondernemingen die in financiële problemen verkeren, zowel buiten faillissement of in het kader van een naderend faillissement, de helpende hand toe te steken.

Een voorbeeld van wetgeving waartoe dat geleid heeft is de zogenaamde Pre-pack. In dat geval wordt op verzoek van de ondernemer een beoogd curator benoemd die gaat kijken of de onderneming, die dreigt ten onder te gaan, nog te redden valt en of er bij een eventueel faillissement mogelijkheden voor een doorstart zijn.

Een ander voorbeeld van wetgeving waartoe dat geleid heeft is de WHOA, oftewel de Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement. Dit betreft, kort samengevat, een flexibele schuldsaneringsregeling voor ondernemingen, waarbij schuldeisers, die niet willen meewerken aan een schuldsanering, onder omstandigheden gedwongen kunnen worden toch mee te werken aan schuldsanering.

Andere landen en EU

De WHOA komt niet zomaar uit de lucht vallen. In diverse andere landen wordt al sinds vele jaren met een soortgelijke regeling gewerkt. Het Verenigd Koninkrijk kent al heel lang de zogenaamde "Scheme of Arrangement"-procedure en de Verenigde Staten kent ook al heel lang de zogenaamde "Chapter 11"-procedure. Ook die regelingen zijn bedoeld om buiten faillissement (en buiten surseance van betaling) een akkoord omtrent schuldsanering te kunnen afdwingen.

Voorts heeft de Europese commissie eind 2016 een richtlijnvoorstel uitgebracht en daarin worden de Europese lidstaten verplicht een regeling in te voeren voor een pre-insolventie- akkoord-procedure, onverminderd de mogelijkheid om eigen procedures in te voeren. Van de laatstbedoelde mogelijkheid heeft Nederland gebruik gemaakt en daarom ligt thans bij de Tweede Kamer het wetsvoorstel WHOA. Bedoeling was om dit per 1 juli 2020 in te voeren maar dat gaat waarschijnlijk niet lukken. Maar dat een dergelijke regeling er aan komt is zeker.

Schuldsaneringsregeling voor ondernemingen

Het betreffende wetsvoorstel strekt ertoe een regeling in te voeren op basis waarvan de rechtbank een onderhands akkoord tussen een onderneming en zijn schuldeisers betreffende de herstructurering van schulden kan goedkeuren, oftewel "homologeren". Homologatie betekent dan dat het akkoord bindend is voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers; de schuldeisers die tegen het akkoord hebben gestemd kunnen aldus toch aan het akkoord worden gebonden als de besluitvorming over de inhoud van het akkoord aan bepaalde eisen voldoet.

Aldus wordt voorkomen dat een kleine groep schuldeisers de belangen van de overige schuldeisers én van werknemers schaadt door al dan niet op oneigenlijke gronden een herstructurering c.q. sanering van schulden tegen te houden.

Kortom, een aardverschuiving voor schuldeisers: zij kunnen gedwongen worden mee te gaan in de schuldsanering en dus om genoegen te nemen met betaling van slechts een bepaald gedeelte van hun vordering. Nieuw is dit laatste in Nederland overigens niet; we kennen dit principe al uit de Wet schuldsanering natuurlijke personen. Bij die regeling worden schuldeisers ook al gedwongen om genoegen te nemen met een beperkt gedeelte van hun vordering (en vaak zelfs genoegen te nemen met geen enkele betaling op hun vordering).

Herstructureringsdeskundige

In het wetsvoorstel WHOA wordt voorzien in de mogelijkheid om een zogenaamde herstructureringsdeskundige aan te stellen. Een dergelijke aanstelling is niet vereist, maar zeker in wat gecompliceerdere situaties kan op verzoek van de onderneming zelf en ook op verzoek van een of meerdere schuldeisers of zelfs op verzoek van de ondernemingsraad van een onderneming aan de rechtbank worden gevraagd een herstructureringsdeskundige aan te stellen. Omdat de kosten van een dergelijke deskundige door de onderneming moet worden gedragen zal zeker bij kleinere bedrijven geen deskundige worden aangesteld. De kleinere MKB onderneming kan zelf, zonder herstructureringsdeskundige een eenvoudig aanbod (dat vaak behelst dat een bepaald percentage van de schulden wordt voldaan) doen aan de schuldeisers.

Geldt de WHOA voor alle schulden?

In het wetsvoorstel WHOA is uitdrukkelijk bepaald dat de betreffende regeling niet van toepassing is op vorderingen van werknemers die op basis van een arbeidsovereenkomst voor de onderneming werkzaam zijn of zijn geweest. In principe kunnen alle overige schulden, dus ook fiscale schulden middels een WHOA akkoord worden gesaneerd. Overigens wordt in het wetsvoorstel WHOA met geen woord over fiscaliteit en de positie van de belastingdienst gesproken.

Variëteiten

Een WHOA-akkoord kan meer omvatten dan enkel sanering van schulden. Een WHOA-akkoord kan (niet limitatief) uit de volgende onderdelen/varianten (of uit een mix daarvan) bestaan:

  Zo kan het akkoord inhouden dat de schuldenaar meer tijd wordt gegeven om

aan zijn of haar betalingsverplichtingen te voldoen; feitelijk is dan sprake van

en gedwongen uitstel van betaling.

–   Ook kan het akkoord inhouden dat de crediteuren hun vorderingen op de schuldenaar geheel of gedeeltelijk kwijtschelden. Daaronder kan ook begrepen zijn de kwijtschelding van een lening door een aandeelhouder, moeder- vennootschap of een andere gelieerde partij.

–   Een volgende variant is die waarbij de vorderingen van crediteuren al dan niet volledig worden omgezet in aandelenkapitaal.

–  Ook is het mogelijk dat kan worden bepaald dat door de aandeelhouders gehouden aandelen in de schuldenaar geheel of gedeeltelijk komen te vervallen.

–   Niet onbelangrijk is ook dat het WHOA-akkoord kan leiden tot een wijziging van één of meer lopende overeenkomsten. Zo zou bijvoorbeeld een onderneming die vast zit aan een langlopende huurovereenkomst middels de WHOA een tussentijdse beëindiging van die langlopende huurovereenkomst kunnen afdwingen.

  Tot slot kan de WHOA ook gevolgen hebben voor de positie van derden die borg of medeschuldenaar zijn ten aanzien van de schuldenaar.

In de rechtspraak, na invoering van de WHOA, zal blijken tot welke varianten de betreffende wetgeving wellicht nog meer gaat leiden.

Indeling in verschillende klassen en stemverhouding

Ingevolge het wetsvoorstel is het mogelijk schuldeisers in verschillende klassen in te delen en aan elke klasse een apart aanbod (bijvoorbeeld betaling van een bepaald percentage) te doen. Ook kan een aanbod voor een akkoord worden aangeboden aan een enkele klasse, bijvoorbeeld aan alle concurrente crediteuren met een vordering boven een bepaald bedrag. De stemming over het akkoord geschiedt dan per klasse van schuldeisers. Een klasse van schuldeisers heeft met het akkoord ingestemd indien een besluit tot instemming is genomen door een groep van schuldeisers die samen tenminste twee derde vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen die klasse hun stem hebben uitgebracht. Wanneer aldus met het akkoord wordt ingestemd kan dat akkoord ter homologatie (goedkeuring) aan de rechtbank worden voorgelegd en wanneer tot homologatie wordt overgegaan zijn dus ook de schuldeisers die tégen hebben gestemd aan dat akkoord gebonden.

Advies nodig?

Uiteraard zullen wij u te zijner tijd informeren over invoering van en belangrijke rechtspraak in het kader van de WHOA. Heeft u vragen over de op handen zijnde WHOA of over faillissementsrecht in zijn algemeenheid, aarzel dan niet om contact op te nemen met Peter Kostons van Wolfs Advocaten.

 

Dit blogbericht is geplaatst op 26 februari 2020