Ik zal hierna de belangrijkste aspecten rondom de proeftijd, geregeld in art. 7:652 BW, de revue laten passeren, daarna kort enkele uitspraken met betrekking tot de proeftijd bespreken en daarna nog een korte opmerking maken over de toekomst van de proeftijd.

Eerste vereiste bij het overeenkomen van een proeftijd is dat de proeftijd voor beide partijen, werkgever en werknemer, gelijk is. Een proeftijd van twee maanden voor de werkgever en één maand voor de werknemer (of omgekeerd) mag dus niet.
Let wel: wanneer partijen zich niet aan deze regel houden is de gehele proeftijd, zowel voor werkgever als voor werknemer, nietig. Kortom, dan is er in het geheel geen proeftijd.

Schriftelijkheidsvereiste

Verder geldt (sinds 1999, toen dit ter bescherming van de werknemer werd ingevoerd) dat de proeftijd schriftelijk moet worden overeengekomen. Een niet schriftelijk overeengekomen proeftijd is nietig! Overigens hoeft de proeftijd niet uitdrukkelijk en schriftelijk in de arbeidsovereenkomst zelf te worden opgenomen (hetgeen uiteraard wel de voorkeur verdient), maar voldoende is dat de proeftijd op enigerlei wijze helder en duidelijk schriftelijk is overeengekomen. Dat kan dus ook bij brief, maar die brief moet dan wel door beide partijen voor akkoord zijn ondertekend. Een eenzijdige brief van de werkgever aan de werknemer, waarin wordt bevestigd dat er een proeftijd is overeengekomen en die niet door de werknemer voor akkoord is ondertekend voldoet niet aan het schriftelijkheidsvereiste en is derhalve nietig.

Sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid per 1 juli 2015 mag geen proeftijd meer worden overeengekomen bij arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan voor ten hoogste zes maanden. Is in een arbeidsovereenkomst die is gesloten voor de duur van zes maanden of korter een proeftijd opgenomen, dan is ook die proeftijd nietig. Achterliggende gedachte is dat arbeidsovereenkomsten van zes maanden of korter zelf al als een soort proefperiode beschouwd moeten worden.

Duur proeftijd

Wat betreft de toegestane duur van een proeftijd moet onderscheid gemaakt worden tussen arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd en arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. En bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moet weer onderscheid gemaakt worden tussen arbeidsovereenkomsten voor korter dan twee jaren (maar, op grond van hetgeen ik hiervoor opmerkte, langer dan zes maanden) en anderzijds arbeidsovereenkomsten voor twee jaren of langer.

Bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd mag een proeftijd van twee maanden worden overeengekomen.

Bij arbeidsovereenkomsten die voor bepaalde tijd zijn gesloten, maar voor twee jaren of langer, mag ook een proeftijd van twee maanden worden overeengekomen. Bij arbeidsovereenkomsten die voor bepaalde tijd zijn gesloten, maar voor korter dan twee jaren (maar langer dan zes maanden) mag een proeftijd van slechts één maand worden overeengekomen.

Van het hiervoor omschreven systeem van proeftijden van één maand respectievelijk twee maanden kan enkel bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij een regeling, genomen door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan, ten nadele van de werknemer worden afgeweken.

Nieuwe functie

Hoe zit het nou wanneer een werknemer, die al langere tijd bij een werkgever in dienst is, een nieuwe arbeidsovereenkomst krijgt in een andere functie? Mag dan voor die nieuwe functie opnieuw een proeftijd worden overeengekomen? De wet staat dat toe, maar voorwaarde is dat de nieuwe arbeidsovereenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist dan de vorige arbeidsovereenkomst. In dat geval mag dus wel opnieuw een proeftijd worden overeengekomen. De rechtspraak is evenwel terughoudend met het toestaan van een nieuwe proeftijd van deze grond. Er moet dus echt sprake zijn van andere vaardigheden of verantwoordelijkheden. Dat is een forse drempel.

Opvolgend werkgeverschap

Tot slot geldt dat in geval van opvolgend werkgeverschap door de nieuwe werkgever in de opvolgende arbeidsovereenkomst géén proeftijd mag worden opgenomen. Ook dit geldt op straffe van nietigheid.

Rechtspraak

Dan een aantal relevante uitspraken van rechters in het kader van het vorenstaande.

Vraag is of een proeftijd schriftelijk overeengekomen moet worden bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst en dus vóór de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst. Dit is niet het geval. Uit uitspraken van, bijvoorbeeld, de kantonrechter Wageningen, het Hof 's-Gravenhage en het Hof Arnhem-Leeuwarden volgt dat een proeftijd ook schriftelijk mag worden overeengekomen ná de aanvang van de feitelijke werkzaamheden, mits binnen één maand na aanvang van het dienstverband.

Het schriftelijkheidsvereiste wordt in de rechtspraak streng toegepast. Zoals hiervoor gezegd hoeft de proeftijd niet in de schriftelijke arbeidsovereenkomst zelf te zijn opgenomen, maar mag dat ook in een afzonderlijke brief van de werkgever, mits die door de werknemer voor akkoord is ondertekend. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in dit verband dat het schriftelijkheidsvereiste met zich meebrengt dat er tenminste enige schriftelijke neerslag van het proeftijdbeding aanwezig moet zijn.

Kun je als werkgever met een werknemer bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst een proeftijd overeenkomen wanneer de betreffende werknemer voorafgaand aan die arbeidsovereenkomst al bij dezelfde werkgever werkzaam is geweest via een uitzendbureau? Volgens een recente uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland is dat niet het geval en is een dergelijke proeftijd nietig omdat partijen reeds voorafgaand aan de proeftijd ervaring met elkaar hadden opgedaan. Dit ligt natuurlijk weer anders wanneer voor de arbeidsovereenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden vereist zijn dan bij de werkzaamheden die de werknemer tijdens de uitzendperiode verrichtte.

Kun je als werkgever tijdens een proeftijd de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigen omdat de werknemer tijdens die proeftijd ziek wordt? De kantonrechter Enschede was, in een geval waarin de werknemer door een herseninfarct werd getroffen tijdens de proeftijd van mening dat je een werknemer die tijdens de proeftijd ziek wordt niet om die reden kunt ontslaan. Het ontslagverbod tijdens ziekte geldt immers ook tijdens de proeftijd. Het is natuurlijk wel mogelijk om een zieke werknemer tijdens de proeftijd om andere redenen te ontslaan. Dat is een kwestie van nuance en van nauwkeurig formuleren.

Kun je wanneer een proeftijd is overeengekomen de werknemer al vóór de aanvang van de arbeidsovereenkomst ontslaan? Hof Den Bosch was van mening dat dat zeker kan wanneer zich al voor de eerste dag van het dienstverband omstandigheden voordoen waaruit blijkt dat de werknemer niet geschikt is voor de betreffende functie of wanneer zich andere zwaarwegende argumenten voordoen. Schending van goed werkgeverschap was in dat geval niet aan de orde, aldus het hof.

Anders lag het bij een uitspraak van kantonrechter Arnhem. Daar had een werknemer een ander (langdurig) dienstverband bij een andere werkgever opgezegd om bij zijn nieuwe werkgever in dienst te treden. In dat geval oordeelde de kantonrechter dat opzegging nog voor de ingangsdatum van het dienstverband in strijd was met de eisen van goed werkgeverschap omdat de werknemer in redelijkheid niet de tijd heeft gekregen om zijn geschiktheid voor de functie te bewijzen.

De kantonrechter Amsterdam oordeelde in gelijke zin in een geval waarbij de werkgever de werknemer al op de derde dag van het dienstverband tijdens de proeftijd ontsloeg; ook daar vond de kantonrechter dat de werkgever de werknemer onvoldoende kans had gegeven om zich te bewijzen.

Nieuwe ontwikkelingen?

Er wordt op dit moment gewerkt aan een nieuwe wet, de Wet Arbeidsmarkt in Balans, en het is de bedoeling om in die wet een aantal scherpe kantjes van de per 1 juli 2015 ingevoerde Wet Werk en Zekerheid af te schaven en bepaalde dingen in het arbeidsrecht anders te gaan regelen. Wat betreft de proeftijd is in het concept wetsvoorstel het voorstel meegenomen om bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd een proeftijd van vijf maanden in te voeren. Begin 2019 is dat wetsvoorstel in de Tweede Kamer aangenomen, maar het voorstel voor een proeftijd van vijf maanden heeft het niet gehaald en dat is weer geschrapt. Naar het zich thans laat aanzien zal in de nieuwe wet het hiervoor omschreven systeem van de proeftijd worden gehandhaafd.

Mocht u problemen hebben met vraagstukken rondom de proeftijd, aarzel dan niet op contact op te nemen met Peter Kostons of Milan Gaber van ons kantoor. Op de Wet Arbeidsmarkt in Balans komen wij overigens nog terug.

Dit blogbericht is geplaatst op 29 mei 2019