Inleiding

De coronacrisis hakt er, ook economisch gezien, hard in. Het aantal faillissementen in midden- en kleinbedrijf neemt toe en waarschijnlijk zal er in de loop van 2020 nog een groot aantal bedrijven failleren. Om bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement te voorkomen is het zaak dat ondernemers hun zaken, en dan met name een aantal formele aspecten, goed op orde hebben. De vraag daarbij is of onze wetgever wat betreft die formele aspecten in het kader van de coronacrisis en in het kader van de noodwetgeving die in dat verband wordt opgetuigd, voornemens is enkele scherpe kantjes van die formele kwesties af te halen. En dan heb ik het met name over de zogenaamde boekhoudverplichting en de publicatieverplichting. Wat dit laatste betreft blijkt uit onderzoek dat minder dan 50% van de publicatieplichtige bedrijven in 2018 zijn jaarrekening over 2016 binnen de geldende termijnen bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd heeft. In geval van faillissement kan dat tot grote problemen leiden.

Hoe zat het ook alweer met bestuurdersaansprakelijkheid?

De kwestie van bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement is geregeld in art. 2:248 BW. Ingevolge lid 1 van dat artikel is iedere bestuurder van een failliete vennootschap jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden, voor zover die niet uit vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Twee belangrijke elementen in die tekst zijn de "onbehoorlijke taakvervulling" en "de aanname dat die onmogelijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement".

Lid 2 van voornoemd artikel vult vervolgens in wat per definitie wordt gezien als "onbehoorlijke taakvervulling". Wanneer een bestuurder niet heeft voldaan aan de boekhoudverplichting (van art. 2:10 BW) of aan de publicatieverplichting (van art. 2:394 BW), dan heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld. Kortom, wanneer een van die beide verplichtingen (of beide verplichtingen) niet is/zijn nagekomen dan staat onweerlegbaar vast dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Tegenbewijs is dan niet mogelijk. Voorts geldt dat wanneer vaststaat dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, die onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. En tegen dit laatste is wel tegenbewijs mogelijk. Met andere woorden: daarbij is wel sprake van een weerlegbaar rechtsvermoeden.

Administratieplicht

Art. 2:10 BW zegt dat de administratie van een vennootschap zodanig moet zijn dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap konden/kunnen worden gekend. Kortom, een bestuurder van een vennootschap moet er voor zorgen dat er een goede boekhouding/administratie wordt gevoerd. Een adequate administratie moet voldoen aan de eisen van duidelijkheid, betrouwbaarheid en controleerbaarheid en bestaat niet alleen uit de financiële gegevens maar ook uit niet-financiële gegevens die betrekking hebben op de vermogensbestanddelen en op alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon.

Publicatieplicht

Art. 2:394 BW schrijft voor dat uiterlijk 12 maanden na afloop van een boekjaar een rechtspersoon haar jaarrekening, bestuursverslag en overige gegevens openbaar dient te maken door deze stukken neer te leggen bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Kortom, het bestuur van de vennootschap heeft maximaal 12 maanden om de jaarrekening te doen opstellen, deze goed te keuren en deze vervolgens bij de Kamer van Koophandel te deponeren.

Overheidsmaatregelen corona

Vraag is of de overheid in de tijdelijke Wet Covid-19 Justitie en Veiligheid, ook wel de Corona Noodwet genoemd, maatregelen treft om de administratieplicht en/of de publicatieplicht te "verzachten". Wat betreft de administratieplicht is dat absoluut niet het geval. Die verplichting staat en wordt niet verzacht. De coronacrisis kan derhalve nooit aangehaald worden als verzachtende omstandigheid waarom niet of niet volledig aan de administratieplicht is voldaan.

Wat betreft de publicatieplicht komt de wetgever de bestuurder van een onderneming wel tegemoet. In die noodwet is met betrekking tot de publicatieplicht de navolgende bepaling opgenomen:

"In afwijking van art. 2:248 lid 2 BW wordt een verzuim van de verplichting uit art. 2:394 BW tot openbaarmaking van de jaarrekening die betrekking heeft op het meest recente afgesloten boekjaar niet in aanmerking genomen, indien dat te wijten is aan de gevolgen van de uitbraak van Covid-19".

Nota bene: deze tegemoetkoming geldt dus alleen voor het meest recente afgesloten boekjaar en niet voor eerder afgesloten boekjaren. Wanneer het niet tijdig openbaar maken van de jaarrekening het gevolg is van de uitbraak van het coronavirus dan geldt dat verzuim niet als een onweerlegbaar vermoeden van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling. Echter, de betreffende bestuurder dient wel aan te tonen dat het verzuim van de publicatieplicht te wijten is aan de gevolgen van de uitbraak van het coronavirus. Een bestuurder kan dus niet volstaan met een enkele verwijzing naar de coronacrisis, maar moet aan de hand van de omstandigheden aantonen dat hij door het coronavirus de verplichting niet is kunnen nakomen. Daarvoor dienen concrete feiten en omstandigheden te worden gesteld. Volgens de memorie van toelichting moet daarbij gedacht worden aan situaties dat een Algemene Vergadering van Aandeelhouders als gevolg van de coronacrisis niet heeft kunnen doorgaan en daarom de jaarrekening niet vastgesteld kon worden of dat de jaarrekening niet kon worden opgesteld of vastgesteld door ziekte van de accountant. Kortom: wel een tegemoetkoming wat betreft de publicatieverplichting maar niet wat betreft de boekhoudverplichting.

Het weerlegbare vermoeden in de vorm van een andere belangrijke oorzaak van het faillissement

Wanneer vaststaat dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling (omdat gehandeld is in strijd met de administratieplicht en/of de publicatieplicht of omdat anderszins sprake is van onbehoorlijke taakvervulling) dient nog getoetst te worden of de betreffende onbehoorlijke taakvervulling gezien moet worden als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Bij onbehoorlijke taakvervulling als gevolg van handelen in strijd met de administratieplicht en/of publicatieplicht wordt vermoed dat dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is, maar is tegenbewijs mogelijk. Wanneer anderszins sprake is van onbehoorlijke taakvervulling dan ligt de bewijslast voor de stelling dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement bij de curator.

Een bestuurder die door de curator wordt aangesproken wegens overtreding van de administratieplicht en/of de publicatieplicht kan het wettelijk vermoeden dat dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Niet noodzakelijk is dat de aangesproken bestuurder "bewijst" dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement vormen. Hij kan ermee volstaan dat "aannemelijk te maken". In een standaard arrest uit 2006 (van Schilt Bouwmaterialen) heeft de Hoge Raad overwogen dat "niet noodzakelijk is dat bewezen wordt dat het onbehoorlijk bestuur niet mede een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, doch slechts dat aannemelijk wordt gemaakt dat andere feiten of omstandigheden (ook) een belangrijke oorzaak zijn geweest".

Maar dan moeten die andere feiten en omstandigheden geen feiten en omstandigheden zijn die zelf ook beschouwd kunnen worden als kennelijk onbehoorlijk taakvervulling; dan raak je als bestuurder immers van de regen in de drup.

Moraal van het verhaal is dat u als bestuurder van een vennootschap zowel de administratieplicht als de publicatieplicht moet nakomen en voorts ook geen handelingen dient te verrichten die geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou verrichten. De wetgever geeft in de noodwet in verband met de coronacrisis wat de publicatieplicht betreft wel extra respijt waarbij geldt dat u niet kunt volstaan met verwijzing naar de coronacrisis als oorzaak voor het niet of te laat publiceren van de vereiste stukken, maar duidelijk dient te maken waarom u als gevolg van de uitbraak van het coronavirus niet aan die verplichting heeft kunnen voldoen.

Advies nodig?

Mocht u vragen hebben over bestuurdersaansprakelijkheid aarzel dan niet om contact op te nemen met advocaten Peter Kostons of Lotte Oostdam van ons kantoor.

Dit blogbericht is geplaatst op 11 juni 2020