De Hoge Raad heeft zeer recentelijk bevestigd dat bestuurdersaansprakelijkheid niet gemakkelijk wordt aangenomen bij faillissement van de onderneming.[1] Het lijkt ons relevant om de mogelijkheden van bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement te analyseren.

Een curator heeft de bevoegdheid om in faillissement de bestuurder van een vennootschap aansprakelijk te stellen op grond van artikel 2:138 BW voor de naamloze vennootschap of voor de besloten vennootschap op grond van artikel 2:248 BW. In dit blog wordt verder uitgegaan van de besloten vennootschap, maar de toepassing is gelijk voor de aansprakelijkheid van een bestuurder van een naamloze vennootschap.

Onbehoorlijke taakvervulling

Zoals uit eerdere blogberichten op onze website blijkt is voor zowel interne als externe aansprakelijkheid nodig dat de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.[2] Dit is de maatstaf die wordt aangehaald in artikel 2:9 BW. In geval van faillissement van de onderneming heeft de curator echter de mogelijkheid gebruik te maken van het rechtsvermoeden van een onbehoorlijke taakvervulling. Dat houdt in dat de curator in beginsel niet meer hoeft te bewijzen dat de bestuurder zijn taak niet goed heeft uitgevoerd indien er is voldaan aan de voorwaarden van artikel 2:138 lid 2 BW. De bestuurder moet tegenbewijs leveren tegen het ontstane rechtsvermoeden.

Iedere bestuurder is hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag aan schulden wat niet kan worden voldaan met de opbrengst van de boedel. De curator kan het tekort verhalen bij de individuele bestuurders, mits er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur waardoor het faillissement is ontstaan. De handelingen van de bestuurders moeten een belangrijke oorzaak zijn geweest voor het faillissement.

Als uitgangspunt hierbij geldt dat het collectieve bestuur (lees: het bestuur van de besloten vennootschap) wordt aangesproken. Het gaat dan om een interne aansprakelijkheid, nu de curator handelt namens de vennootschap. De bestuurders zijn hoofdelijk verbonden ex artikel 6:7 BW, waardoor zij allen aan te spreken zijn. Maar ook is het mogelijk een individuele bestuurder aan te spreken. Hiervoor geldt dan een zwaardere maatstaf.

Zware maatstaf

De bestuurders zijn jegens de vennootschap (lees: de boedel en dus de curator) aansprakelijk indien zij hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap. Hierbij geldt de maatstaf dat zij anders moeten hebben gehandeld dan een ander redelijk denkend en redelijk bekwaam bestuurder in die omstandigheden gehandeld zou hebben.[3]

Zoals u wellicht al vermoedt is dit een zware bewijslast voor de curator.[4] Hoe moet de curator aantonen dat een andere bestuurder in dezelfde omstandigheden anders gehandeld zou hebben? Iedereen is anders en pakt het bestuur van de vennootschap op zijn eigen manier. De wetgever helpt de curator in lid 2 van artikel 2:138 BW met het geven van een bewijsvermoeden.

Bewijsvermoeden

Indien het bestuur niet heeft voldaan aan de boekhoudingsplicht en de plicht tot tijdig deponeren van de jaarrekening, ontstaat er een bewijsvermoeden. De handelingen van het bestuur worden dan vermoed onbehoorlijk te zijn geweest. Daarmee wordt er voldaan aan de zware maatstaf van lid 1. Als het bestuur er niet voor zorgt dat de boekhouding en de jaarrekening volledig in orde zijn en tijdig gepubliceerd zijn, dan wordt door de rechter aangenomen dat er niet gehandeld is zoals van een redelijk denkend en redelijk bekwaam bestuurder mag worden verwacht. Simpelweg: de jaarrekening moet 12 maanden na het boekjaar worden gepubliceerd. Een voorbeeld maakt het geheel beeldend: het boekjaar 2019 eindigt logischerwijs op 31 december 2019. De jaarrekening moet dan ook voor 1 januari 2021 gepubliceerd worden wilt men het bewijsvermoeden afwenden.

Aan de boekhoudplicht is voldaan als men snel inzicht kan krijgen in de activa en passiva van de onderneming, waardoor de vermogenspositie snel duidelijk wordt. Dit betekent niet dat dat iedere onderneming persé een accountant in moet schakelen, maar dit betekent simpelweg dat de vermogenspositie snel duidelijk moet worden.

Disculpatie

De individuele bestuurder is daarmee niet meteen de sigaar. Het is nog mogelijk om het tegendeel te bewijzen. Hij moet aanvoeren dat deze kennelijk onbehoorlijke fout van het bestuur (lees: collectief) niet aan hem persoonlijk te wijten is. Dit houdt dus wel in dat de bewijslast nu niet bij de curator ligt, maar juist bij de bestuurder.

Uitzondering

Geen wet zonder een uitzondering op de wet. In het laatste gedeelte van lid 2 valt namelijk te lezen, dat een ‘onbelangrijk verzuim’ van het bestuur niet mee in aanmerking wordt genomen. Overschrijding van de publicatieplicht met enkele dagen wordt gezien als een onbelangrijk verzuim.[5] Ook het ontbreken van een accountantsverklaring kan als een onbelangrijk verzuim worden gezien, zolang de cijfers maar kloppen.

Daarbij bestaat er de mogelijkheid dat een bestuurder zich kan disculperen volgens lid 3. De bestuurder dient dan te bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is. Daarbij moet hij voorzorgsmaatregelen getroffen hebben om niet nalatig te handelen.

Conclusie

In een faillissement kiest de curator vaak voor een aansprakelijkheid op grond van  bestuurdersaansprakelijkheid conform artikel 2:138/248 BW, wanneer de boekhouding niet in orde is of niet tijdig is voldaan aan de verplichting om de jaarrekening bij de Kamer van Koophandel te deponeren. Alhoewel lid 2 de curator een handje helpt om het bestuur hoofdelijk aansprakelijk te stellen, betekent dit niet zonder meer dat het bestuur aansprakelijk wordt gehouden door de rechter.

De curator heeft de mogelijkheid het bestuur als collectief en de bestuurders individueel aan te spreken op grond van de bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Het uitgangspunt daarbij is dat iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in de boedel indien er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en dat dit een belangrijke oorzaak is geweest voor het faillissement. Daarvoor geldt een zware maatstaf en dit maakt het de curator moeilijk. Daarom heeft de wetgever een escape-route ingebouwd in het opvolgende lid, namelijk het bewijsvermoeden. Indien het bestuur als collectief niet voldaan heeft aan de boekhoudingsplicht of aan de publicatieplicht van de jaarrekening, wordt vermoed aan het eerste lid te zijn voldaan.

De individuele bestuurder heeft daarna wel nog de mogelijkheid zich te disculperen. Hij moet dan met tegenbewijs komen dat hem geen persoonlijk verwijt treft. Hoewel bestuurdersaansprakelijkheid door de rechter niet makkelijk wordt aangenomen, zal de bestuurder hier toch van goede huizen moeten komen om dit wettelijk vermoeden onderuit te kunnen halen.

Bent u bestuurder? Let dan goed op de boekhoudingsplicht en de publicatieplicht van de jaarrekening. Heeft u nog vragen? Neem dan gerust contact op met Peter Kostons of een van de andere advocaten van ons kantoor.

Dit blogbericht is geplaatst op 7 februari 2020

Auteurs Stef Geelen & Danielle van Lierop


[1] Hoge Raad 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73

[2] https://wolfsadvocaten.nl/nl/blog/bestuurdersaansprakelijkheid-intern-extern-en-geval-van-faillissement

[3] Hoge Raad 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053

[4] Hoge Raad 7 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2096

[5] Hoge Raad 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994