Al vanaf 2015 wordt (ingevolge een Europese Vordering) in Nederland gewerkt aan aanpassing van de Faillissementswet door invoering van de zogenaamde Pre-pack (officieel: de Wet Continuïteit Ondernemingen). De Pre-pack betreft, kort gezegd, het vóór faillissement voorbereiden van een doorstart die de curator direct na het uitspreken van het faillissement met machtiging van de Rechter-commissaris ten uitvoer brengt. De Pre-pack heeft twee doelen. Het eerste doel is een gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillissementen. Het tweede doel is een goede voorbereiding vóór faillissement van een beoogde doorstart van (een deel van) een onderneming na faillissement.

Pre-pack

De Pre-pack heeft (nog) geen wettelijke basis, maar in de praktijk worden door de rechtbanken al regelmatig zogenaamd beoogd curatoren (en beoogd rechter-commissarissen) aangesteld die vóór faillissement de onderneming adviseren, teneinde aldus een herstructurering cq doorstart in goede banen te leiden. Niet alle rechtbanken in Nederland werken aan de Pre-pack mee: Rechtbank Limburg doet daar niet aan mee zolang er geen wettelijke grondslag voor de Pre-pack is.

Het oorspronkelijke wetsvoorstel voor invoering van de Pre-pack is al medio 2016 door de Tweede Kamer aangenomen. De behandeling in de Eerste Kamer loopt echter aanzienlijke vertraging op. Mede naar aanleiding van een uitspraak van het Europese Hof van Justitie vindt er een nieuwe consultatieronde plaats en worden bijvoorbeeld vakbonden en ervaren faillissementscuratoren verzocht te adviseren.

Overgang van Onderneming

Bedoelde uitspraak van het Europese Hof (van 22 juni 2017 in de zogenaamde Estro – zaak) lijkt een streep te halen door de Pre-pack. In de betreffende uitspraak heeft het Europese Hof, kort samengevat, geoordeeld dat een Pre-pack faillissement een vorm van overgang van onderneming in de zin van de Wet Overgang Onderneming is. Dat heeft tot gevolg dat de werknemers na het faillissement van de onderneming zich erop kunnen beroepen dat zij automatisch in dienst zijn getreden bij de doorstarter, met behoud van al hun rechten. Die uitspraak is opvallend omdat ingevolge de Nederlandse wet en de rechtspraak tot dat moment een faillissement juist het einde betekende van de arbeidsovereenkomsten met werknemers. De werkgevers konden in die gevallen juist geen beroep doen op de Wet Overgang van Onderneming. Grondslag voor de beslissing van het Europese Hof was dat de Pre-pack een faillissementsprocedure is, die niet is gericht op de liquidatie van het vermogen van de onderneming, maar op de voortzetting van de onderneming na faillissement.

Gerechtshoven Amsterdam & Arnhem

Op 10 juli 2018 respectievelijk 17 juli 2018 hebben Gerechtshof Amsterdam respectievelijk Gerechtshof Arnhem – Leeuwarden de uitspraak van het Europese Hof genuanceerd. In beide gevallen was in het kader van de Pre-pack een beoogd curator benoemd die vóór faillissement zowel de mogelijkheden van een doorstart na faillissement als ook de mogelijkheid van liquidatie had bekeken en waarbij de beslissing tot een doorstart feitelijk na faillissement is genomen. In beide gevallen oordeelde het hof dat er geen sprake was van overgang van onderneming (en dat de door startende onderneming dus niet "automatisch" de werknemers van de failliete onderneming overnam). Het verschil zit dan ook in de mate van het voorbereid zijn van een doorstart. Is de doorstart in feite voor faillissement al rond en wordt die de dag na het faillissement definitief gemaakt, dan is de kans groot dat geoordeeld wordt dat sprake is van een situatie als bedoeld in de Wet Overgang van Onderneming. Wordt voor faillissement alleen gekeken naar de mogelijkheden van een doorstart, naast de mogelijkheid van liquidatie, en worden onderhandelingen over een doorstart pas na faillissement afgerond, dan is er een reële kans dat niet geoordeeld wordt dat er sprake is van overgang onderneming.

Rechtbank Limburg

In een recente uitspraak van Rechtbank Limburg (van 26 september 2018, ECLI: NL:RBLIM:2018:9137) was deze problematiek ook aan de orde. In die zaak was sprake van een Pre-pack. De kantonrechter oordeelde in die uitspraak dat de faillissementsprocedure was ingeleid met het oog op doorstart van de failliet en niet (louter) was gericht op liquidatie van het vermogen van de gefailleerde vennootschap. In een zodanige situatie behouden de beschermingsregels van de wet Overgang van Onderneming hun werking, aldus de kantonrechter en vervolgens oordeelt de kantonrechter dat er sprake was van een overgang van onderneming.

Conclusie

Zolang er geen wettelijke regeling ter zake de Pre-pack is ingevoerd, blijft dus in geval van Pre-Pack onzeker of bij een doorstart van een failliete onderneming wel of geen sprake is van overgang van onderneming. Een forse rem derhalve op de praktijk van de Pre-pack.

Los van de discussie over de Pre-pack staat een initiatief van de EU ministers van Justitie die begin oktober jl. in Luxemburg bijeen waren en die het eens zijn geworden over de voorbereiding van een Europese richtlijn die tijdige herstructurering van een bedrijf in problemen mogelijk maakt, om te voorkomen dat de betreffende onderneming failleert. Een definitieve Europese richtlijn zal nog wel enkele jaren op zich laten wachten, maar winst is dat er over gedacht wordt om, net als in de VS, een soort faillissementsprocedure te creëren die niet gericht is op liquidatie van de ondernemer, maar juist op voortzetting daarvan. De tijd zal het leren.

Advies

Wij staan u graag bij en/of geven u graag advies. U kunt zich wenden tot Peter Kostons