(Boven)wettelijke vakantiedagen

Bij de problematiek van verval c.q. verjaring van vakantiedagen dient onderscheid gemaakt te worden tussen de zogenaamde wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Wettelijke vakantiedagen betreffen de vakantiedagen waarop een werknemer ingevolge de wet recht op heeft. Ingevolge artikel 7:634 BW heeft een werknemer aanspraak op vakantie van tenminste viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week. Bij een fulltime job van 40 uur per week komt dat dus neer op 4 x 5 is 20 vakantiedagen per jaar. De bij individuele arbeidsovereenkomst of cao toegekende vakantiedagen boven dat wettelijke minimum zijn de bovenwettelijke vakantiedagen.

Ingevolge een Europese richtlijn is per 1 januari 2012 art. 7:640a BW ingevoerd. Dat artikel bepaalt dat voornoemd minimum aantal vakantiedagen vervalt 6 maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest de vakantie op te nemen. Verder bepaalt dat artikel nog dat bij schriftelijke overeenkomst ten gunste van de werknemer kan worden afgeweken van de termijn van 6 maanden. Schriftelijk kan derhalve ook een vervaltermijn van, bijvoorbeeld, 9 maanden of een jaar worden overeengekomen.

Bedoelde vervaltermijn geldt derhalve alleen voor de wettelijke vakantiedagen. Voor bovenwettelijke vakantiedagen geldt geen vervaltermijn, maar voor die bovenwettelijke vakantiedagen geldt dat die ingevolge art. 7:642 BW verjaren door het verloop van 5 jaar na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan.

Verval- en verjaringstermijn

Kortom, door een werknemer in 2019 opgebouwde wettelijke vakantiedagen vervallen per 1 juli 2020 en door werknemers in 2019 opgebouwde bovenwettelijke vakantiedagen verjaren per 1 januari 2026. In het kader van de verval- c.q. verjaringsproblematiek is het raadzaam een dubbele vakantiedagenadministratie erop na te houden; één voor de wettelijke vakantiedagen en één voor de bovenwettelijke vakantiedagen. Het verschil tussen een vervaltermijn en een verjaringstermijn is dat bij een vervaltermijn het gevolg (in dit geval dat geen aanspraak meer kan worden gemaakt op de betreffende opgebouwde wettelijke vakantiedagen) van rechtswege intreedt, terwijl bij verjaring (van bovenwettelijke vakantiedagen) een beroep daarop door de werkgever moet worden gedaan. Een ander verschil is dat een vervaltermijn niet kan worden gestuit, terwijl dat bij verjaring wel kan. Stuiting van verjaring (van bovenwettelijke vakantiedagen) kan derhalve eenvoudig plaatsvinden door het schrijven van een kort briefje door de werknemer waarin hij aangeeft dat hij de verjaring stuit en zijn aanspraken op de bovenwettelijke vakantiedagen handhaaft.

Wat betreft het verval van wettelijke vakantiedagen na 6 maanden wordt de soep echter niet zo heet gegeten als die wordt opgediend. Allereerst geldt dat in de wettekst zelf al een beperking van het verval na 6 maanden is opgenomen, te weten wanneer de werknemer tot aan het tijdstip dat verval zal plaatsvinden niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Uitgangspunt wat betreft het opnemen van vakantie is art. 7:638 BW. In dat artikel wordt bepaald dat de werkgever de vakantiedagen van een werknemer vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen van de werkgever zich daartegen verzetten. Kortom, in feite bepaalt de werknemer wanneer hij vakantie wil opnemen en de werkgever kan zich daartegen enkel verzetten wanneer hij kan aantonen dat er sprake is van gewichtige redenen die zich verzetten tegen het opnemen van vakantiedagen op door de werknemer gewenste dagen. De voor de werkgever opgeworpen drempel van gewichtige redenen is in gevolge de rechtspraak niet eenvoudig te nemen. Kortom, wanneer een werkgever het telkens om gewichtige redenen voor een werknemer onmogelijk maakt om vakantiedagen op te nemen op de door hem gewenste dagen, dan geldt dat de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen en vervallen de bovenwettelijke vakantiedagen dus niet 6 maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraken zijn verworven.

Overigens heeft het Europese Hof van Justitie al voor de invoering van art. 7:640a BW ter implementatie van een Europese richtlijn bepaald dat in geval van (langdurige) ziekte van een werknemer sprake is van een situatie dat de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Met andere woorden: in dat geval geldt de strikte vervaltermijn van 6 maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven niet en wordt de vervaltermijn van 6 maanden in principe verlengd met de duur van de arbeidsongeschiktheid.

Informatie- c.q. zorgverplichting

Op 6 november 2018 zijn door het Europese Hof van Justitie een tweetal belangrijke arresten gewezen wat betreft het verval van wettelijke vakantiedagen na de in art. 7:640a BW genoemde termijn van 6 maanden. In die arresten bepaalt het Europees Hof van Justitie dat de werkgever moet kunnen aantonen alle zorgvuldigheid te hebben betracht die nodig is om de werknemer als de zwakkere partij binnen de arbeidsverhouding daadwerkelijk in staat te stellen vakantie op te nemen. Verder overweegt het Europees Hof van Justitie dat op de werkgever de verplichting rust om er concreet en in alle transparantie voor te zorgen dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft de minimum vakantie op te nemen. In dat verband dient de werkgever de werknemer er zo nodig toe aan te zetten vakantie op te nemen en de werknemer op precieze wijze en tijdig te informeren over een eventueel verlies van vakantierechten die niet tijdig worden opgenomen. Alleen indien de werkgever daadwerkelijk kan bewijzen aan die informatie- c.q. zorgverplichting te hebben voldaan en de werknemer dus kennelijk bewust en met volledige kennis van de gevolgen daarvan zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet heeft opgenomen staan de betreffende bepalingen in het Europese handvest er niet aan in de weg dat dat recht (of de daarmee samenhangende financiële vergoeding in geval van beëindiging van het dienstverband) verloren gaat.

Pro actieve werkgever vereist

De werkgever dient de werknemer dus op precieze wijze en tijdig te informeren over een eventueel verlies van wettelijke vakantierechten indien die niet tijdig worden opgenomen. Werkgevers kunnen dus niet achterover leunen en telkens per 1 juli van enig jaar checken welke wettelijke vakantiedagen van werknemers, opgebouwd over het voorafgaande kalenderjaar, niet zijn opgenomen en die vervallen verklaren. In een dergelijk geval van een "achteroverleunende " werkgever kan een werknemer zich ingevolge die twee recente arresten van het Europees Hof van Justitie met succes verzetten tegen een mededeling van de werkgever dat de per 1 juli niet opgenomen wettelijke vakantiedagen van het voorafgaande kalenderjaar zijn vervallen.

Werkgevers doen er dan ook verstandig aan aan alle werknemers tenminste eenmaal per jaar, bijvoorbeeld in de maand september of oktober schriftelijk en individueel te informeren hoeveel wettelijke vakantiedagen over dat jaar nog openstaan, dat die vakantiedagen voor 1 juli van het daaropvolgende jaar dienen te worden opgenomen en dat die vervolgens bij gebreke daarvan komen te vervallen.Voldoet de werkgever niet aan voornoemde informatie- c.q. zorgverplichting of kan de werkgever niet bewijzen dat hij dat heeft gedaan, dan vervallen de wettelijke vakantiedagen niet!

Rechtstreekse werking Europese richtlijn

Hoewel een Europese richtlijn geen verplichtingen aan particulieren kan opleggen en particulieren daarop ook geen rechtstreeks beroep kunnen doen en dus de bepalingen van richtlijnen enkel zijn gericht tot instellingen, organen en instanties van de Europese Unie én tot de lidstaten, oordeelt het Europese Hof van Justitie in de betreffende twee arresten van 6 november 2018 dat als een nationale regeling die ziet op vakantie niet op een zodanige wijze kan worden uitgelegd dat zij verenigbaar is met de Europese richtlijn, de nationale rechter die nationale regeling buiten toepassing moet laten. Kortom, het Europees Hof van Justitie bepaalt in de betreffende twee arresten dat werknemers die in strijd met de Europese richtlijn handelen, in een nationale procedure rechtstreeks een beroep op de betreffende Europese richtlijn kunnen doen. Dat geeft nog eens aan hoe belangrijk het Europese Hof de richtlijn betreffende de vakantierechten vindt.

Advies nodig?

Mocht u vragen hebben met betrekking tot het verval c.q. de verjaring van vakantiedagen, dan kunt u terecht bij Peter Kostons en Milan Gaber.