Werknemer kan zich niet (langer) passief opstellen in het kader van ‘ongeschiktheid’ als redelijke grond voor ontslag.

In het kader van de WWZ (Wet Werk en Zorg) die per 1 juli 2015 is ingevoerd zijn de mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst met een werknemer door de kantonrechter te laten ontbinden beperkt. Voor die datum was de kantonrechter vrij om te beoordelen of sprake was van zogenaamde gewichtige redenen om te komen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Per 1 juli 2015 is een stelsel ingevoerd waarbij de kantonrechter gebonden is aan een aantal in de wet genoemde, zogenaamde "redelijke gronden" voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Alleen wanneer sprake is van tenminste één voldragen redelijke grond kan de kantonrechter nog tot ontbinding overgaan. De belangrijkste in de wet genoemde redelijke gronden zijn ongeschiktheid van de werknemer (disfunctioneren), verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en een zogenaamde verstoorde arbeidsverhouding. Vandaag wil ik nader ingaan op een ontwikkeling in de rechtspraak met betrekking tot de zogenaamde d-grond, ongeschiktheid van de werknemer.

De wet

Art. 7:669 lid 3 aanhef, en sub d luidt:

onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan:

de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of agebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

Het verbetertraject

Ingevolge deze wettekst moet een werkgever, wanneer hij op deze grond een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter indient, aantonen dat hij de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren (het zogenaamde verbetertraject) en dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Kortom, een en ander komt volledig op het bordje van de werkgever terecht en omtrent de verplichtingen van de werknemer is, wat betreft het verbetertraject, in de wet niets terug te vinden. De afgelopen jaren lag in de rechtspraak de nadruk ook altijd op de verplichtingen aan de zijde van de werkgever. Had de werkgever wel voldoende gedaan in het kader van een verbetertraject of scholing om het functioneren van de werknemer te verbeteren, was de standaard vraag.

Rechtspraak

Sinds enige tijd is er echter een tendens om niet alleen naar de werkgever te kijken, maar ook naar de werknemer. Een mooi voorbeeld daarvan is een uitspraak van 14 juni 2019 van de Hoge Raad. Waar ging het in die casus om?

Deze zaak betrof een senior consultant die in 2010 in dienst is getreden bij een internationaal energie- en klimaatadviesbureau. Kortom, een functie op niveau. In de jaren 2010 tot en met 2014 heeft de betreffende werknemer voldoende gefunctioneerd. Daarna ging het met de werknemer achteruit. Enerzijds werden verkooptargets niet meer gehaald, anderzijds was er bij de betreffende werknemer sprake van een gebrek aan zelfreflectie en onvermogen om om te gaan met feedback. De werkgever heeft de werknemer daar in de jaren 2015 en 2016 vele malen op aangesproken en in het kader van de verplichting om de werknemer in de gelegenheid te stellen zijn functie te verbeteren vaak overleg gevoerd en de voortgang/ontwikkeling geëvalueerd. In het kader van dat proces heeft de werkgever geen pasklaar programma aan de werknemer aangereikt, maar wel heel duidelijk aan de werknemer aangegeven wat er moest verbeteren. Zo heeft de werkgever de werknemer uitdrukkelijk en meerdere malen verzocht zelf te komen met ideeën om de performance wel weer op niveau te krijgen en dus de targets te halen, en met name ook aan te geven hoe zij denkt haar gebrek aan zelfreflectie en onvermogen om met feedback om te gaan, te verbeteren. Immers ook, in de jaren 2010 tot en met 2014 functioneerde zij op dat gebied wel goed.

Omdat er geen sprake was van verbetering in het functioneren heeft de werkgever begin 2017 een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter ingediend met als redelijke grond de ongeschiktheid van de werknemer voor het verrichten van haar werk. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren en het hof bekrachtigt die beschikking.

De werknemer die van mening is dat zij onvoldoende gelegenheid heeft gehad haar functioneren te verbeteren, gaat vervolgens in cassatie. Aan de werkgever wordt verweten, dat deze niet heeft gezorgd voor "training on the job" of een soortgelijke training, geen coach heeft ingeschakeld, geen concrete actie in een verbeterplan heeft genoemd etc. Kortom, de werknemer is van mening dat de werkgever onvoldoende heeft gedaan om de werknemer in de gelegenheid te stellen het functioneren te verbeteren, alsmede onvoldoende voor scholing heeft gezorgd.

De Hoge Raad gaat daarin niet mee, en bekrachtigt het arrest van het hof. De Hoge Raad overweegt onder meer:

“De Wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden.  Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.”

Met het hof houdt de Hoge Raad voorts rekening met het feit dat de functie van de werknemer onder meer inhield het actief zoeken van samenwerking met anderen, het stimuleren van anderen om samen te werken en het zelfstandig oplossen van conflicten binnen een projectteam, en voorts dat de werknemer reeds vanaf eind 2014 bekend was met feedback op haar functioneren en dat haar ongeschiktheid onder meer was gelegen in onvoldoende communicatie, interne conflicten en/of onvoldoende samenwerking met collega's en klanten, alsmede in een gebrek aan zelfreflectie en onvermogen om te gaan met feedback.

Op basis van al deze elementen concludeert de Hoge Raad, dat niet de werkgever onvoldoende gedaan heeft om haar in de gelegenheid te stellen het functioneren te verbeteren, maar dat de werknemer zelf onvoldoende gebruik heeft gemaakt van de haar geboden gelegenheid om haar functioneren te verbeteren.

Conclusie

Moraal van het verhaal is dat een werknemer niet mag verwachten, dat de werkgever met pasklare oplossingen komt voor verbetering van het functioneren, maar dat van deze werknemer verwacht mocht worden, dat zij zelf veel meer initiatieven had genomen om tot verbetering te komen. Let wel: de Hoge Raad geeft aan, dat de aard van de functie van belang is, in die zin dat je van werknemers met meer opleiding en met een hogere functie in deze méér mag verwachten dan van laagopgeleide werknemers in een lagere functie.

Advies nodig?

Heeft u vragen en wilt u meer weten? Of heeft u advies nodig? Neem gerust contact op met Peter Kostons of Milan Gaber

Dit blogbericht is geplaatst op 9 juli 2019