In dit blog behandel ik het Portretrecht. Ik zal met name ingaan op de positie van de “onvrijwillig” geportretteerde. De Auteurswet maakt onderscheid tussen foto’s die in opdracht zijn gemaakt (denk hierbij aan trouwfoto’s) en foto’s waarbij dat niet het geval is (denk bijvoorbeeld aan foto’s genomen op het voetbalveld of in het uitgaansleven).

Artikel 21 Auteurswet regelt in Nederland het portretrecht voor niet in opdracht gemaakte portretten en bepaalt dus de rechtspositie van de “onvrijwillig” geportretteerde. Maar wat verstaat de wet eigenlijk onder “portret”, wat valt hieronder?

 Wat is portret(recht)?

Volgens de memorie van toelichting op de wet is hieronder te verstaan “een afbeelding van het gelaat van een persoon, met of zonder die van verdere lichaamsdelen, op welke wijze zij ook vervaardigd is”. Vrij vertaald betekent dit dus dat tenminste het gezicht van een persoon in beeld moet zijn gebracht. En behalve gefotografeerd kan dat ook zijn getekend, geboetseerd of gebeeldhouwd. In de jurisprudentie is in de loop der jaren een nadere invulling gegeven aan wat onder afbeelding van het gelaat moet worden begrepen. Zo is uitgemaakt dat niet strikt noodzakelijk is dat de oogpartij zichtbaar is, een kenmerkende lichaamshouding kan bijdragen aan herkenbaarheid van het gelaat; herkenbaarheid door enkelingen is voldoende.

Met de volgende overweging van de Hoge Raad werd de drempel nog lager: “het geheel of gedeeltelijk onherkenbaar maken van het gelaat van de afgebeelde persoon, behoeft er niet aan af te doen dat er sprake is van een portret in de zin van artikel 21 Auteurswet, nu ook uit hetgeen die afbeelding overigens toont, de identiteit van die persoon kan blijken”. Oftewel, iedereen herkent de persoon Willem Holleeder, met of zonder balkje voor de ogen. Maar loutere “associatie” is nog steeds niet voldoende. Vereist is dus wél dat tenminste een deel van het gelaat in beeld wordt gebracht. Inmiddels zijn ook vonnissen bekend waarin is uitgemaakt dat de afbeelding van een zogenaamde lookalike het portretrecht van de (bekende) gelijkende persoon kan schenden.

Acties tegen ongewenst gebruik van portret

Maar wat kunnen u en ik (als niet bekende Nederlanders) ondernemen tegen een ongewenste openbaarmaking van ons portret?

Wij kunnen het gebruik van “ons” portret alleen voorkomen als wij daar een redelijk belang bij hebben, of anders gezegd: wij moeten er wel een goede reden voor hebben. Portretrecht geeft u en mij niet het exclusieve recht om het portret te exploiteren en te bepalen wie wel en niet een licentie krijgt. Dat valt immers onder het auteursrecht, het recht van de maker van een werk: bijvoorbeeld de fotograaf die ons op de gevoelige plaat heeft vastgelegd. U en ik kunnen hooguit bezwaar maken tegen de publicatie van deze niet in opdracht gemaakte foto.

Maar is de aanwezigheid van een redelijk belang aan de kant van de geportretteerde – zoals bijvoorbeeld eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer – al voldoende voor toewijzing van een actie op grond van artikel 21 Auteurswet? Nee, want de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat dit belang van de geportretteerde moet worden afgewogen tegen andere belangen, met name het belang van de informatievrijheid en de vrijheid van meningsuiting. Er is dus geen absoluut verbodsrecht, steeds zal een belangenafweging moeten worden gemaakt. Het privacy-grondrecht is dus niet bij voorbaat belangrijker gemaakt dan de informatievrijheid. U en ik hebben dus niet zonder meer een vetorecht. De volgende persoonlijkheidsbelangen kunnen zich blijkens de rechtspraak verzetten tegen openbaarmaking van een portret: eerbiediging van de privésfeer en de privéomstandigheden, gevaarzetting voor de geportretteerde, reclamegebruik of andere vereenzelviging met een bepaalde context waarin de geportretteerde zich niet thuis voelt (bijvoorbeeld een politieke kleur), bescherming tegen bespotting, te veel “bloot” (seks en erotiek), en resocialisatiebelangen (publiceren foto verdachte voor behandeling strafzaak).

AVG

Een terechte vraag is of de AVG de “onvrijwillig” geportretteerde niet een verdergaande bescherming biedt dan artikel 21 Auteurswet. Buiten discussie staat dat de definitie van “persoonsgegevens” onder de AVG zo ruim geformuleerd is dat een portret daar ook onder valt. Volgens artikel 6 lid 1 onder a AVG is de verwerking van persoonsgegevens – waaronder het openbaar maken van een portret dus ook dient te worden verstaan – rechtmatig indien de betrokkene daartoe voor één of meer specifieke doeleinden toestemming heeft gegeven. Maar wat als deze toestemming ontbreekt? Dan komen we weer uit op belangenafweging, niet in de laatste plaats omdat artikel 85 AVG voorziet in een zogenaamde journalistieke exceptie. Toegegeven, de AVG is op het moment van schrijven van dit blog pas ruim één jaar van kracht en het is dus nog wachten op uitspraken van het Europese Hof van Justitie op dit punt.

Bekende personen

Ik keer weer terug naar de belangenafweging van artikel 21 Auteurswet. U en ik (als niet bekende Nederlanders) beroepen ons op het grondrecht van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer wanneer wij een “onvrijwillige” publicatie van ons portret willen tegengaan. Bekende Nederlanders komt dit argument natuurlijk ook toe (hoewel het adagium “hoge bomen vangen veel wind” wel eens in hun nadeel werkt), maar bekende geportretteerden kunnen ook een commercieel belang hebben om zich tegen publicatie van hun portret te verzetten. De Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens hebben uitgemaakt dat dergelijke belangen, waaronder de bescherming van een reputatie, ook onder de bescherming van artikel 8 EVRM vallen, dus ook vallen onder de noemer eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Bekende Nederlanders hebben een zogenaamde “verzilverbare populariteit” (de biografie over Johan Cruyff verkoopt immers beter met zijn portret op de cover). Dat wil zeggen dat zij niet hoeven toe te laten dat hun bekendheid en met name populariteit commercieel wordt geëxploiteerd door publicatie van hun portret, zonder dat zij hiervoor een vergoeding ontvangen. Inmiddels is het vaste rechtspraak dat de geportretteerde recht heeft op een redelijke vergoeding als hij alléén een commercieel belang heeft zich tegen publicatie te verzetten. De tendens is dan ook ontstaan dat de gebruiker van het portret de bekende persoon tevoren een redelijke vergoeding aanbiedt (waarbij hij rekening dient te houden met de marktwaarde van de bekende persoon). Maar dit laat onverlet dat een bekende geportretteerde natuurlijk altijd nog kan stellen dat gebruik van zijn portret commercieel schadelijk voor hem is, dat hij dus geen genoegen wil nemen met een redelijke vergoeding en een verbod op (verder) gebruik van zijn portret vordert (naast het vergoeden van geleden (reputatie)schade).

 

Dit blogbericht is geplaatst op 6 augustus 2019

Milan Gaber