Inleiding

In een blog van enkele maanden geleden ben ik ingegaan op ontwikkelingen met betrekking tot de vraag of een slapend dienstverband nu wel of niet moet worden opgezegd door de werkgever. Zoals in dat blog aangegeven ontstond na 1 juli 2015 (invoering van de WWZ) al snel de praktijk dat werkgevers niet overgingen tot opzegging van het dienstverband met werknemers die twee jaar of langer ziek waren en ten aanzien waarvan de verplichting tot doorbetaling van loon was geëindigd. Dit om geen transitievergoeding te hoeven betalen. De rechtspraak heeft die praktijk (om dergelijke dienstverbanden niet te beëindigen en dus op dat moment geen transitievergoeding te hoeven betalen) in de jaren na medio 2015 geaccordeerd. In die rechtspraak is langzaam maar zeker vanaf eind 2018 (al dan niet onder invloed van de op 11 juli 2018 aangenomen Wet Compensatieregeling Transitievergoeding, die per 1 april 2020 in werking treedt) een kentering gekomen. Er waren rechters die nog steeds van mening waren dat een werkgever in bedoelde omstandigheden niet verplicht was het dienstverband te beëindigen, maar er waren ook rechters die daar anders over dachten. In mijn vorenbedoelde blog hebben we gezien dat de Rechtbank Limburg om aan bedoelde onzekerheid een einde te maken bij vonnis van 10 april 2019 heeft besloten een aantal prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen. Het stellen van zogenaamde prejudiciële vragen door lagere rechters aan de Hoge Raad is een middel om sneller van de Hoge Raad te vernemen hoe die over de betreffende problematiek denkt.

De rol van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal (AG) is een vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie (OM) bij de Hoge Raad. Bij lagere rechters (kantonrechter, rechtbank en gerechtshof) heeft het OM alleen een functie in strafzaken. Bij de Hoge Raad echter heeft de advocaat-generaal niet alleen een functie in strafzaken maar ook in civiele zaken en dus ook in arbeidszaken. Voordat de Hoge Raad zelf tot een beoordeling en een uitspraak (in de vorm van een arrest) komt, wordt de zaak (en dat geldt ook voor prejudiciële vragen zoals door de Rechtbank Limburg gesteld) door de advocaat-generaal beoordeeld en geeft die zijn mening over de betreffende zaak. Je zou kunnen zeggen dat de advocaat-generaal de Hoge Raad "adviseert". De Hoge Raad is niet verplicht om de mening van de AG te volgen, maar in de praktijk neemt de Hoge Raad het oordeel van de advocaat-generaal vaak over.

Ten aanzien van de door de Rechtbank Limburg gestelde prejudiciële vragen heeft de AG in zijn conclusie van 18 september 2019 zijn visie en oordeel gegeven met betrekking tot de onderhavige problematiek. In een zeer uitvoerige conclusie (64 pagina's) concludeert de advocaat-generaal dat een werkgever op grond van de norm van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) verplicht is om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding.

Wet Compensatie Transitievergoeding.

In de conclusie van de AG speelt de Wet Compensatie Transitievergoeding een belangrijke rol. Die wet voorziet in een compensatieregeling voor werkgevers die na beëindiging van het dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, waaronder begrepen een beëindiging met wederzijds goedvinden, een transitievergoeding hebben betaald. De compensatie voor de betaalde transitievergoeding zal door het UWV worden verstrekt vanuit het algemeen werkloosheidsfonds, waar verhoging van de premie tegenover zal staan. Deze wet is op 11 juli 2018 gepubliceerd in het Staatsblad en zal op 1 april 2020 in werking treden. De AG concludeert aan de hand van de wetsgeschiedenis van de Wet Compensatie Transitievergoeding dat de wetgever in feite van mening is dat een werknemer na twee jaar ziekte gehouden is het dienstverband met een zieke werknemer te beëindigen (middels opzegging dan wel door in te gaan op een voorstel van de werknemer om het dienstverband te beëindigen) en vervolgens de verschuldigde transitievergoeding te betalen.

Het eerste lid van het art. 7:673a BW (dat is de bepaling in het Burgerlijk Wetboek waarin de Wet Compensatie Transitievergoeding is neergelegd) bevat de grondslag voor toekenning van een compensatie voor de door de werkgever betaalde transitievergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. In dat eerste lid is bovendien tot uitdrukking gebracht dat de werkgever niet alleen wordt gecompenseerd voor de vergoeding die hij heeft betaald bij beëindiging middels eenzijdige opzegging, maar ook bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.

Het tweede lid van art. 7:671e BW stelt een aantal beperkingen aan de hoogte van de compensatie. Die compensatie is, kort samengevat, gelimiteerd tot:

–   het bedrag aan transitievergoeding dat de werkgever verschuldigd was op de dag na het moment dat zijn loon doorbetalingsverplichting (na 104 weken ziekte) eindigde; of, wanneer dat bedrag lager is, het bedrag aan bruto loon dat de werkgever tijdens de ziekte van de werknemer gedurende 104 weken heeft doorbetaald.

De Wet Compensatie Transitievergoeding (neergelegd in art. 7: 673 e lid BW) is nader uitgewerkt in de zogenaamde Regeling Compensatie Transitievergoeding. Ik wijs erop dat die regeling (onder meer en kort samengevat) bepaalt dat de aanvraag voor compensatie door de werkgever dient te worden ingediend binnen zes maanden nadat de transitievergoeding door de werkgever aan de werknemer is betaald. Voor zogenaamde "oude" gevallen (dat zijn gevallen waarin de transitievergoeding is betaald in de periode tussen 1 juli 2015 en 1 april 2020) de aanvraag binnen zes maanden na 1 april 2020, dus vóór 1 oktober 2020 moet worden ingediend.

Omgekeerde "Stoof / Mammoet” redenering versus goed werkgeverschap.

In mijn eerdere blog heb ik er al op gewezen dat de advocaat van de werknemer in de zaak die geleid heeft tot de beslissing van 10 april 2019 van de Rechtbank Limburg (om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen) ter onderbouwing van zijn vordering enerzijds gewezen heeft op de redenering van de Hoge Raad in een arrest van 2011, het zogenaamde Stoof / Mammoet arrest en anderzijds op de leer van het goed werkgeverschap (als bedoeld in art. 7:611 BW).

In het Stoof / Mammoet arrest formuleert de Hoge Raad een aantal criteria (overigens ook voortvloeiend uit de eisen van goed werkgeverschap en goed werknemerschap), aan de hand waarvan beoordeeld moet worden of een werknemer gehouden is in te stemmen met een voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst. In de onderhavige zaak is door de betreffende advocaat een "omgekeerde benadering" verdedigd, in die zin dat hetgeen in bedoeld arrest voor de werknemer geldt, ook voor de werkgever moet gelden. De AG gaat in zijn conclusie uitvoerig in op die "omgekeerde benadering" van het Stoof / Mammoet arrest, maar verwerpt uiteindelijk die redenering.

Het andere argument treft wel doel: de AG is van mening dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een werkgever op grond van de norm van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) gehouden is om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een bedrag ter hoogte van de transitievergoeding.

Overigens is de advocaat van mening dat op dat punt een uitzondering dient te worden gemaakt wanneer, op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden, moet worden geoordeeld dat de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Daarbij kan aan de volgende omstandigheden worden gedacht:

–   het bestaan van reële integratiemogelijkheden voor de werknemer, waardoor de werkgever een belang heeft bij het in dienst houden van de werknemer;

–   voor de periode tot aan de inwerkingtreding van de Wet Compensatie Transitievergoeding: financiële problemen van de werkgever door het moeten voorfinancieren van de transitievergoeding;

–   het niet (geheel of gedeeltelijk) gecompenseerd zullen krijgen van de transitievergoeding;

–   andere belangen van de werkgever bij het in dienst houden van de werknemer, anders dan de enkele wens om de transitievergoeding niet te hoeven betalen.

Nu de advocaat-generaal heeft gesproken is de Hoge Raad aan zet. Ik acht de kans groot dat de Hoge Raad de visie van de advocaat-generaal zal volgen. Zodra de Hoge Raad zal hebben gesproken kom ik op de onderhavige kwestie terug.

Advies nodig?

Heeft u vragen over de onderhavige problematiek, aarzel dan niet contact met mij, Peter Kostons, of met mijn kantoorgenoot Milan Gaber op te nemen.

Dit blogbericht is geplaatst op 7 oktober 2019.