Door een BV kan niet zomaar winst worden uitgekeerd. Een dergelijke winstuitkering is immers gebonden aan wettelijke regels en aan het niet naleven van die (wettelijke) regels kleven gevolgen. Daaromtrent in dit blog het navolgende.

Oproepen algemene vergadering

Wettelijk is vastgelegd dat de algemene vergadering van aandeelhouders binnen een vennootschap bevoegd is om een beslissing te nemen over de bestemming van de winst en over het vaststellen van uitkeringen daarvan. Dit is vastgelegd in artikel 2:216 lid 1 BW. Van belang is dat alle vergadergerechtigden voor de vergadering van de aandeelhouders dienen te worden opgeroepen zoals bij statuten is geregeld. Indien immers niet aan die oproepingsvereisten wordt voldaan, kan dit leiden tot vernietiging van het uiteindelijk tijdens die vergadering genomen uitkeringsbesluit.

Voornoemde bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders kan overigens statutair worden beperkt en /of aan een ander orgaan worden toegekend. Dit zal echter eerder uitzondering dan regel zijn.

Besluit algemene vergadering: beperkte balanstest

De algemene vergadering is in beginsel bevoegd om een besluit tot uitkering van dividend te nemen. Zij mag dit besluit echter alleen dan nemen indien het eigen vermogen van de onderneming groter is dan de wettelijke of statutaire reserves. Op de algemene vergadering rust de plicht om voorafgaand aan het te nemen besluit tot dividenduitkering te toetsen of daarvan sprake is. De door de algemene vergadering uit te voeren toets wordt ook wel ‘de beperkte balans test’ genoemd.

Indien en voorzover er al statutaire en/of wettelijke reserves bestaan wordt om een negatieve conclusie uit die beperkte balanstest te voorkomen vaak omzeild door bijvoorbeeld de reserves alsnog om te zetten in kapitaal. Zonder dergelijke reserves kan immers in beginsel het hele kapitaal van de B.V. worden uitgekeerd.

Finaliseren door bestuur van uitkeringsbesluit: de uitkerings- of liquiditeitstoets

Nadat de algemene vergadering van aandeelhouders een beluit tot winstuitkering heeft genomen en uitvoering heeft gegeven aan de beperkte balanstest, is het bestuur van de betreffende vennootschap aan zet. Een uitkering kan niet worden gedaan zonder dat het bestuur heeft getoetst of die uitkering niet evident onverantwoord is.

Conform het bepaalde in artikel 2:216 lid 2 BW heeft een besluit tot het uitkeren van dividend immers geen gevolgen indien en voorzover het bestuur van de vennootschap geen goedkeuring heeft verleend voor dat te nemen besluit.

Het bestuur mag het reeds door de algemene vergadering van aandeelhouders genomen besluit echter alleen dan niet goedkeuren indien zij weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de betreffende vennootschap als gevolg van de uitkering binnen afzienbare tijd niet meer aan haar (opeisbare) betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen. Er is sprake van een exclusieve weigeringsgrond.

Bestuurders dienen immers een zogenaamde uitkerings- of liquiditeitstoets uit te voeren. Voordat er tot uitkering wordt overgegaan dient er door het bestuur te worden getoetst of de uitkering wel verantwoord is en de continuïteit van de vennootschap niet in gevaar wordt gebracht door de uitkering. Het moment van de uitkering is hiervoor bepalend. In literatuur en jurisprudentie wordt vaak een periode van één jaar aangehouden waarin de vennootschap niet in betalingsproblemen mag komen. Een harde, laat staan wettelijk vastgelegde, periode is dit echter niet.

Gevolgen onjuiste dividenduitkering voor bestuurders en aandeelhouders?

Indien na een uitgevoerde dividenduitkering blijkt dat een vennootschap niet meer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen, omdat het bestuur de uitkeringstoets niet juist heeft uitgevoerd, dan kunnen de bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn voor het tekort dat door die uitkering is ontstaan. Beslissend hiervoor is of de bestuurders ten tijde van de betreffende uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de betreffende vennootschap haar schulden niet meer zou kunnen voldoen. Op grond van artikel 2:216 lid 3 BW worden de schuldeiser van de betreffende vennootschap beschermd en zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de door toedoen van het bestuur geleden schade. Voor aansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De aansprakelijkheid van bestuurders ex. Artikel 2:216 lid 3 BW is beperkt tot vergoeding van het door de uitkering ontstane tekort.

Onder bepaalde omstandigheden kunnen ook aandeelhouders aansprakelijk zijn. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn indien aandeelhouders ten tijde van hun besluit op de hoogte waren dat er door het bestuur niet aan de door het bestuur uit te voeren uitkeringstoets kon worden voldaan. Ook kunnen aandeelhouders aansprakelijk worden gesteld indien blijkt dat er (daarnaast ook) niet aan de balanstest is voldaan en zij desondanks toch een winstuitkering hebben ontvangen.

Tip: schriftelijke vastlegging

Het is mede in het licht van het op de loer liggende risico op latere aansprakelijkheid te allen tijde verstandig om zowel het besluit van de algemene vergadering tot dividenduitkering als de goedkeuring van het bestuur tot uitkering van dividend (inclusief een gemotiveerde toelichting bij dit besluit/ deze goedkeuring) voldoende schriftelijk vast te leggen. Op die manier is immers ook achteraf – indien er sprake is van een onverhoopte aansprakelijkstelling van het bestuur en/of algemene vergadering van aandeelhouders- eenvoudig te herleiden op basis waarvan (bijvoorbeeld op basis van welke cijfers) destijds het betreffende besluit c.q. de goedkeuring is genomen.

Wolfs Advocaten denkt hierover graag met u mee. Neem gerust contact op met Peter Kostons.

Dit blogbericht is geplaatst op 2 januari 2020